FAQ : Trouvez les réponses à vos questions

Marché passation

Comment contester une décision d'attribution d'un marché public par un candidat évincé ?

Le candidat évincé à un marché public peut contester cette décision par :

  • Un recours administratif consistant à demander à l'auteur de la décision (recours gracieux) ou à son supérieur hiérarchique (recours hiérarchique) de rapporter celle-ci. Si l'autorité saisie n'a pas répondu dans les 2 mois, elle est réputée avoir rejeté le recours (loi n°2000-321 du 12 avril 2000 modifiée par la loi n°2013-1005 du 12 novembre 2013, art. 21, I, 2°). Ce recours proroge le délai de recours contentieux.
  • Un référé précontractuel en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui lèsent le candidat. Ce référé peut être introduit à tout stade de la procédure de passation jusqu’à la signature du contrat et a un effet suspensif. En cas de non-respect de la suspension imposée par l’article 101 du décret n°2016-360 (délai standstill de 16 jours en cas de procédure postale ou 11 jours en cas de procédure par voie électronique), le candidat évincé peut transformer son référé précontractuel en référé contractuel ;
  • Un référé contractuel qui a vocation à sanctionner les manquements prévus aux articles L.551-18 à L.551-20 du CJA. Il peut être introduit après la signature du contrat qui n’est pas ouvert en cas de respect du délai standstill ou si l’acheteur s’est conformé à la décision du juge précontractuel. Les délais de recours sont de 31 jours à compter de la publication d’un avis d’attribution au BOAMP et au JOUE (ou à compter de la notification de la conclusion du marché pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique), ou de 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat en l’absence de publication d’un avis d’attribution ou de notification de la conclusion du marché ;
  • Un recours en plein contentieux en contestation de la validité du contrat ou de clauses non règlementaires divisibles ouvert à tout tiers susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment certaine et directe par sa passation ou ses clauses (JP Tarn et Garonne qui met fin au recours Tropic). Ce recours doit être exercé dans un délai de 2 mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées ;
  • Un recours en excès de pouvoir qui n’a pas pour objet la contestation du contrat en lui-même et il ne peut plus être dirigé contre les actes détachables antérieurs à la conclusion du contrat tels que la délibération autorisant la signature du contrat, la décision de signer le contrat ou les décisions d’écarter une offre ou d’attribuer le marché.

En revanche, la décision d’abandonner la procédure en la déclarant infructueuse ou sans suite est toujours susceptible d’être contestée par la voie d’un recours pour excès de pouvoir. De même, les clauses règlementaires du contrat ne peuvent être contestées que par la voie du recours pour excès de pouvoir, le recours en contestation de validité étant exclu.

Pour aller plus loin : Fiche DAJ sur les recours contentieux

En marchés privés, est-il possible d’utiliser le logo de l’Ordre des architectes figurant sur les contrats-types sur un contrat privé ?

Non, cela constitue une violation de la loi sur la propriété intellectuelle.

Un logotype (« logo ») est une représentation graphique et figurative permettant à tout usager d’identifier de manière instantanée une entité (société, association, administration, etc.), un produit, un service, un évènement (politique publique) ou une marque et d’en connaître ainsi son propriétaire et ses intentions.

Le logo de l’Ordre des architectes est protégé par le droit en tant qu’œuvre originale protégée au sens de l’article L. 112-2 – 8°du Code la propriété intellectuelle (CPI) :

« Sont considérés notamment comme œuvres de l’esprit au sens du présent code : (...) 8° Les œuvres graphiques et typographiques ».

Par ailleurs, l’article L. 111-1 du CPI prévoit que « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ».

Toutefois, l’Ordre des architectes propose des modèles de contrats sur son site internet, lesquels fournissent des bases contractuelles pour accompagner les architectes dans le processus contractuel.

Deux versions du contrat sont disponibles. La version « modèle » qui est verrouillée et comporte le logo de l’Ordre : possibilité de la remplir mais interdiction de la modifier.

La version « outil » librement modifiable par les utilisateurs : sans logo et ne comprenant plus le terme de « contrat type ».

Est-il possible de signer le contrat d’architecte par voie électronique ?

Oui, à condition de respecter les conditions prévues à l’article 1316-4 du Code civil, à savoir « l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat ».

L’échange de courriels avec un contrat d’architecte en PJ non signé ne vaut pas signature électronique.

L'architecte doit-il rembourser son client des honoraires perçus en cas de non obtention du prêt par le client ?

Lorsque le contrat est conclu avec un particulier et que ce dernier a recours à un ou plusieurs prêts pour financer son opération, le contrat d’architecte est obligatoirement conclu sous la condition suspensive de l'obtention du ou des prêts qui en assument le financement.

Ce dispositif s’applique pour toutes les dépenses de construction, de réparation, d’amélioration ou d’entretien d’un immeuble à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation. Les honoraires de l’architecte font partie des dépenses de construction à prendre en compte.

Il convient toutefois de distinguer deux situations :

  • Le contrat d’architecte est soumis à la condition suspensive de l’obtention du prêt, quel que soit son montant, lorsqu’il a pour objet de financer :
    • Des opérations liées à des travaux de construction : c’est notamment l’hypothèse de la construction d’une maison individuelle, ou,
    • Des travaux sur existant (réparation, amélioration ou entretien) réalisés à l’occasion de l’achat d’un bien immobilier et financés par une même opération de crédit : c’est par exemple l’hypothèse où le maître d’ouvrage achète un bien à rénover.
  • Le contrat d’architecte est soumis à la condition suspensive de l’obtention du prêt, lorsqu’il a pour objet de financer des travaux de réparation, d’amélioration ou d’entretien d’un immeuble appartenant déjà au maître d’ouvrage et que son montant excède 75 000 €.

Effets de la condition suspensive

Si le particulier n’obtient pas le ou les prêts nécessaires au financement de son opération, toute somme qui aura été versée d'avance par le maître d’ouvrage à l’architecte, est immédiatement et intégralement remboursable sans retenue ni indemnité à quelque titre que ce soit.

Si le maître d'ouvrage envisage de financer son projet de construction par l'obtention d'un prêt, l'architecte doit :

  • S'informer des conditions du prêt (renseignements sur les ressources du ménage ; demande d'une copie de la ou des offres préalables que ces établissements de crédit auront obligatoirement envoyées au demandeur du prêt. La remise d’une copie de l’offre de prêt peut être prévue par clause dans le contrat ;
  • Faire signer au maître d’ouvrage l’Annexe spécifique (à joindre au contrat signé).

NB : il n’est pas possible de renoncer à l’application de cette clause. En revanche, il est possible de prévoir, dans le contrat, une durée de validité de la condition suspensive qui ne peut être inférieure à un mois à compter de la date de la signature du contrat. L'avantage d'une telle clause est d'obliger le particulier à contacter rapidement les organismes bancaires pour obtenir le prêt.

Conseil : Afin de ne pas travailler gratuitement, il est vivement conseillé aux architectes de ne pas commencer à travailler avant le délai accordé au maître d’ouvrage pour obtenir son accord de prêt et de bien l’expliquer au client.

Sources juridiques/références

  • Loi SCRIVENER du 13 juillet 1979 relative à l'information et à la protection des emprunteurs dans le domaine immobilier codifiée aux articles L. 312-1 et suivants du code de la consommation.
  • Cour de cassation, 9 novembre 1993 (n° 92-86598)
  • Cour de cassation, 1ère civ, 3 janvier 1996 (n° 93-19128)
  • Cour de cassation, 1ère civ, 28 mars 2007 (n° 06-11280)

La norme Afnor ou les D.T.U. s'appliquent-elles aux marchés d'entreprise ?

En principe, les normes visent à répondre aux besoins du marché et sont d’utilisation volontaire (liberté contractuelle). Toutefois, un certain nombre d’entre elles peuvent contribuer à l’application de la règlementation technique et devenir d’application obligatoire.

Par exemple, les normes NF P06-013/A1 et NF P06-014/A1 respectivement relatives aux D.T.U. règles PS 92 et PS-MI 89.

Pour aller plus loin : Liste des normes expressément rendues obligatoires

Obligation de signer un contrat écrit

Travailler sans contrat préalable constitue un manquement aux règles déontologiques et peut entraîner des sanctions disciplinaires.

L’article 11 du Code des devoirs professionnels prévoit que :

« Tout engagement professionnel de l’architecte doit faire l’objet d’une convention écrite préalable, définissant la nature et l’étendue de ses missions ou de ses interventions ainsi que les modalités de sa rémunération.

Cette convention doit tenir compte des dispositions du présent code et contenir explicitement les règles fondamentales qui définissent les rapports entre l’architecte et son client ou employeur ».

Par ailleurs, l’article 1341 du Code civil prévoit que la signature d’un contrat est obligatoire pour toute mission rémunérée plus de 1 500 euros.

A chaque engagement professionnel, il est impératif d’exiger du maître d’ouvrage un contrat écrit définissant la nature et l’étendue des missions et interventions de l’architecte ainsi que les conditions de sa rémunération.

Sans convention écrite, le risque d’impayés est plus important et le recouvrement des honoraires de l’architecte sera plus incertain.

S’agissant de la responsabilité de l’architecte, son assurance professionnelle ne pourra pas être actionnée, les conditions règlementaires de l’exercice de la profession n’étant pas respectées.

A défaut de contrat, le juge fondera sa décision sur tous les autres moyens de preuve (lettres, télécopies, courriels, esquisses, plans, comptes rendus de réunions, attestations, …).

NB : Dès le premier entretien, il faut écrire au client afin de lui confirmer la nature et l’étendue de la mission confiée.

Il est préconisé de ne jamais déposer de permis de construire sans contrat écrit préalable.

En outre, le permis de construire doit être déposé pour le compte du maître d’ouvrage désigné dans le contrat.

Quels sont les seuils des M.A.P.A. ?

Il est possible de recourir aux marchés à procédure adaptée (« MAPA ») en raison du montant ou de l’objet du besoin.

Au 1er janvier 2016, les seuils de recours au MAPA sont désormais les suivants :

Entre 25.000 euros HT et :

  • 135.000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services de l’Etat et de ses établissements publics ;
  • 209.000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, des établissements publics de santé, et des établissements publics du service de santé des armées ;
  • 209.000 euros HT pour les marchés de fournitures acquises par des pouvoirs adjudicateurs opérant dans le domaine de la défense et pour les marchés de service de recherche et de développement pour lesquels le pouvoir adjudicateur acquiert la propriété exclusive des résultats et qu’il finance entièrement ;
  • 418.000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services des entités adjudicatrices
  • 5.225.000 euros HT pour les marchés de travaux.

Prévenir contractuellement les aléas en cours de chantier

Pour les missions portant sur les existants, il convient d’éviter de s’engager sur la base d’une enveloppe budgétaire déterminée dans le contrat sans avoir au préalable effectué un diagnostic approfondi de l’existant permettant de soumettre au maître d’ouvrage un montant des travaux au plus près de la réalité.

Il est conseillé d’insérer au contrat d’architecte une clause prévoyant que, dans le cas où surviendrait un aléa de chantier, le budget serait alors susceptible d’être révisé sans que l’architecte puisse être tenu pour responsable de cette augmentation de budget.

Quelles sont les mesures de publicité des M.A.P.A. ?

Récapitulatif des règles de publicité

Champ d’application

Montant

Objet du marché

Article

Tous les marchés

< 25.000 euros HT

Publicité non obligatoire

 

Marchés relevant de l’article 27 du décret n°2016-360 relatif aux marchés publics

25.000 < X < 90.000 euros HT

 

90.000 < X < seuils des procédures formalisées

Publicité adaptée : libre choix des supports

 

JAL ou BOAMP + publicité obligatoire sur le profil acheteur + possibilité d’une publicité complémentaire dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique

34-I-1°-a)

 

34-I-1°-b)

 

Quelle est la procédure en M.A.P.A. ?

L’article 27 du décret n°2016-360 prévoit que le choix de la procédure relève de la responsabilité de l’acheteur et doit être adaptée en fonction du marché envisagé (« de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat »). 

La liberté du choix de la procédure ne signifie pas que l’on ne doit pas être en mesure de justifier les raisons des choix qui ont été faits.  C’est le principe de traçabilité et de transparence.

En tout état de cause, l’acheteur est tenu de respecter les principes à valeur constitutionnelle rappelés à l’article 4 du décret n°2016-360, à savoir :

  • Liberté d’accès à la commande publique,
  • Egalité de traitement des candidats, et
  • Transparence de la procédure.

S’agissant des délais de procédure, la détermination des délais de remise de candidatures ou de offres est laissée à la libre appréciation du pouvoir adjudicateur.

Il convient toutefois de laisser un délai suffisant pour concevoir leur dossier de candidature et leur offre, au regard notamment du montant du marché envisagé, de l’urgence de conclure, de la nature des prestations et de la facilité d’accès aux documents de la consultation, de la nécessité éventuelle d’une visite des lieux et de l’importance des pièces exigées des candidats.

Les modalités de transmission des candidatures et des offres sont également définies par l’acheteur public.

En outre, l’acheteur peut recourir à la négociation. S’il l’indique au préalable, il peut attribuer un marché public sur la base des offres initiales sans négociation.

Deux conséquences :

  • S’il souhaite négocier en MAPA, l’acheteur doit le prévoir expressément dans les documents de la consultation ;
  • S’il souhaite s’accorder la liberté d’y renoncer en cours de consultation, il doit également expressément le mentionner.

Lorsque l’acheteur se réfère expressément à l’une des procédures formalisées, il est tenu de l’appliquer dans son intégralité.

L'architecte doit-il demander l'enveloppe financière de son client dès la conclusion du contrat ?

Oui, qu’il soit acheteur public ou privé.

En marchés publics, il appartient à l’acheteur de définir précisément, avant le lancement de toute consultation, la nature et l’étendue des besoins à satisfaire en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économiques, sociales et environnementales (art.20 et suivants du décret n°2016-360).

L’article 2 alinéa 2 de la loi MOP précise qu’il lui appartient notamment de déterminer la localisation de l’opération envisagée, d’en définir le programme, d’en arrêter l’enveloppe financière prévisionnelle et d’en assurer le financement.

En marchés privés, il en va de même, puisque l’architecte n’a pas, au stade de l’esquisse, à définir cette enveloppe. C’est au stade de l’AVP que l’architecte pourra définir le coût prévisionnel des travaux.

Préconisation : L’architecte doit demander au maître d’ouvrage, en plus du contrat, un programme précis et établi en fonction des possibilités financières ainsi que de la faisabilité réglementaire du projet. Les besoins à satisfaire, les contraintes d’exploitation, les exigences de qualité doivent être clairement exprimés par le maître d’ouvrage.

En cas de sinistre si le programme n’est pas suffisamment détaillé, l’architecte pourra se voir reprocher un manquement à son devoir de conseil qui suppose une information du client mais aussi qu’il se soit préalablement informé sur les contraintes de l’opération en posant les bonnes questions sur la finalité de l’ouvrage.

Il ne faut donc entreprendre aucune mission sans avoir analyser le programme et vérifier que les besoins du client soient clairement précisés. Il ne faut pas hésiter à formuler les demandes d’informations par écrit, et à défaut de réponse, alerter par écrit au maître d’ouvrage l’insuffisance de son programme.

Deux architectes peuvent-il créer un GIE en vue de candidater à un marché public ?

Réponse en cours de rédaction

Un architecte qui a participé à un marché d’études en vue de la préparation d’un marché peut-il se porter candidat à celui-ci ?

Oui, mais dans les conditions de l’article 5 du décret n°2016-360, autrement dit, si cela ne fausse pas la concurrence ni ne viole les principes de liberté d’accès, d’égalité des candidats et de transparence de la commande publique.

Cet opérateur n'est exclu de la procédure de passation que lorsqu'il ne peut être remédié à cette situation par d'autres moyens, conformément aux dispositions du 3° de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 qui imposent à l’acheteur de mettre l’opérateur en mesure d’établir, « dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché public n'est pas susceptible de porter atteinte à l'égalité de traitement ».

Comment réagir à un AAPC curieux ?

Trois actions sont possibles :

  • Joindre le service dédié aux renseignements administratifs de l’acheteur public : il y a toujours un numéro d’appel précisé dans les documents de la consultation (ex : AAPC) ;
  • Adresser un courrier à la Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques (MIQCP), laquelle pourra interpeller la personne publique sur le respect de la règlementation ;
  • Prendre contact avec l’Ordre des architectes qui est habilité à intervenir au nom de la profession pour la défense de l’intérêt général. Une commission « Marchés publics » au sein de l’Ordre reçoit les interrogations soumises par les architectes et intervient auprès des maîtres d’ouvrage.

Quels documents peut demander un acheteur public aux candidats ?

Les articles 50 à 54 du décret n°2016-360 et l’arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics prévoient les documents qu’un acheteur public peut demander aux candidats.

Il ne peut être exigé des candidats que les pièces mentionnées par l’arrêté du 29 mars 2016.

Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements objectivement nécessaires à l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser, permettant d’évaluer leurs expériences, leurs capacités professionnelles, techniques et financières, ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager.

Chacune de ces trois catégories de capacités doit être évaluée.

NB : l’article 53 du décret susmentionné permet à l’opérateur d’être dispensé de fournir les justificatifs que l’acheteur peut obtenir directement.

Pour aider les candidats, la DAJ met à disposition, sur son site Internet, des formulaires DC1 « Lettre de candidature - habilitation du mandataire par ses cotraitants » et DC2 « Déclaration du candidat individuel ou du membre du groupement », qui contiennent des rubriques permettant de fournir l’ensemble des renseignements habituellement demandés par les acheteurs publics. L’acheteur public peut imposer l’utilisation des formulaires DC1 et DC2, lorsque les caractéristiques du marché le justifient. Les candidats peuvent toujours y recourir pour simplifier leurs démarches.

NB : Attention aux demandes d’esquisses déguisées et non rémunérées.

Faire une offre signée

Quelle que soit la procédure d’attribution d’un marché public, l’offre comporte souvent la remise du marché signé (acte d’engagement et CCAP). Quelle est la valeur de cet engagement ?

Il s’agit d’un contrat signé, il signifie l’accord de la partie signataire et revêt une force obligatoire.

Il est parfois possible de détecter dans le projet de marché des conditions sur lesquelles on ne veut pas s’engager, ou à un coût très élevé pour couvrir le risque. Le cas échéant, il est possible d’établir une offre correspondant à la demande du client, tout en l’assortissant l’offre d’une liste de remarques :

  • Qui explique les coûts et les risques occasionnés par telle ou telle demande exprimée dans le projet de marché,
  • Qui propose une rédaction des clauses qui seraient acceptables assortie de l’incidence sur l’offre économique.

C’est ce qui permettra d’engager le dialogue pour finaliser la mise au point du contrat.

Si les termes contractuels sont inchangés, la rémunération devra être adaptée pour prendre en compte le risque, si la rédaction évolue, le risque est amoindri.

L’information des candidats évincés

L’article 99 du décret n°2016-360 rend l’information du candidat évincé obligatoire pour les MAPA. Toutefois, la communication des motifs du rejet la candidature d’un candidat évincé ne se fait que sur demande écrite du candidat concerné.

S’agissant des marchés passés selon une procédure formalisée, l’information complète, du rejet et des motifs, doit être faite dès que l’acheteur prend sa décision.

Un candidat dont l’offre n’a pas été rejetée parce qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, peut demander des informations sur le déroulement et l’avancement des négociations.

Exécution des marchés

En cas de retard de l'entreprise, quelles indemnités ou pénalités appliquer ?

Il faut regarder ce qui est prévu au contrat.

En marché privé, le principe est celui de la liberté contractuelle. Les pénalités et/ou indemnités doivent être prévues au contrat. Il est également possible de viser la norme NFP 03-001 pour que ces stipulations soient applicables au contrat de travaux. Par exemple, en cas de retards partiels en cours d’exécution, des retenues pourront être appliquées, en cas de retards de chantier, ce sera des pénalités par jour de retard avec ou sans plafonnement$.

En marché public, l’article 20 du CCAG travaux prévoit qu’il est appliqué « une pénalité journalière de 1/3000 hors taxes de l’ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande » en cas de retard imputable au titulaire dans l’exécution des travaux.

Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d’œuvre. En principe, les pénalités ne sont pas plafonnées.

Pour aller plus loin : Fiche DAJ sur les pénalités de retard dans les marchés publics

Informations sur la réception : tacite, expresse ou judiciaire, et sur les opérations préalables à la réception.

L’article 1792-6 du Code civil dispose que :

« La réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserve. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l'amiable, soit à défaut judiciairement. Elle est, en tout état de cause, prononcée contradictoirement ».

La réception est un acte formel d’une grande importance car elle consiste à vérifier que tous les travaux, objets des marchés d’entreprise, sont achevés conformément aux spécifications des marchés.

La réception peut revêtir trois formes : expresse, tacite ou judiciaire.

  • La réception expresse : La réception est prononcée de manière explicite. Un procès-verbal, signé par le maître d’ouvrage et l’entrepreneur, dans lequel est exprimée la volonté du maître d’ouvrage, et où sont mentionnées les éventuelles réserves formulées par celui-ci, devra être établi.
  • La réception tacite : A l’inverse, la réception ne sera pas formalisée. Ceci peut poser des difficultés en matière de preuve. Les juridictions font application d’un faisceau d’indices pour considérer qu’une réception tacite est intervenue. Ainsi, le paiement intégral du marché et la prise de possession de l’ouvrage réalisé pourront être considérés comme valant réception tacite (Cass., Civ.3e , 19 octobre 2010, n° 09-70715). Le constat d’une réception tacite ne dispense pas le juge de vérifier que les éléments de cette réception sont réunis. Il sera ainsi nécessaire de déterminer la date à laquelle est intervenue la réception tacite (Cass., Civ.3e , 30 mars 2011, n° 10-30116).
  • La réception judiciaire : Elle intervient à défaut de réception amiable. En l’absence de réception amiable, il sera possible de saisir le juge pour lui demander la réception judiciaire des travaux. C’est le plus souvent l’entreprise confrontée à un maître d’ouvrage qui refuse d’accepter ses travaux qui prend l’initiative de cette action.

Le maître d’œuvre qui assiste le maître d’ouvrage lors des opérations de réception (mission AOR) devra organiser les opérations préalables à la réception, assurer le suivi des réserves formulées à la réception des travaux jusqu’à leur levée, examiner les désordres signalés par le maître d’ouvrage (le maître d’œuvre fait un rapport sur les causes. S’il est responsable, il ne peut pas participer aux réfactions), constituer le dossier des ouvrages exécutés nécessaires à leur exploitation (les entreprises doivent lui fournir tous les plans d’exécution, à défaut il est bloqué).

La mission de l’architecte prend fin à la réception sans réserve des travaux ou à la levée des réserves émises lors de la réception, ou au plus tard à la fin de la garantie de parfait achèvement.

En marchés publics, l’article 41 du CCAG Travaux précise le déroulement des OPR :

  • Le titulaire doit déclencher les O.P.R. en avisant par écrit à la fois le maître d’œuvre et le maître d’ouvrage de la date d’achèvement des travaux, actuelle ou probable.
  • Le maître d’œuvre doit :
    • Convoquer le titulaire aux O.P.R. et en aviser le maître d’ouvrage pour que les O.P.R. aient lieu dans les 20 jours suivant la date de l’avis (ou la date probable d’achèvement des travaux) ;
    • Procéder aux O.P.R. : constater l’état d’achèvement des travaux, les prestations inexécutées, les imperfections ou malfaçons, la conformité de la pose d’équipements selon les notices reçues, effectuer le cas échéant les épreuves prévues, constater l’état de repliement de chantier et la remise en état des lieux, notamment le nettoiement.
  • Dresser sur-le-champ, le jour des O.P.R., le procès-verbal des vérifications qui précèdent, le signer et le faire signer par le titulaire du marché et mentionner le cas échéant le refus de signature de ce dernier ou son absence ou celle du maître d’ouvrage.
  • Remettre sur l’instant un exemplaire du procès-verbal des O.P.R. au titulaire.
  • Faire connaître, dans les 5 jours de la signature du procès-verbal des O.P.R., au titulaire s’il a proposé au maître d’ouvrage de recevoir/refuser la réception et dans le premier cas, la date proposée pour la réception et les réserves éventuelles à celle-ci.
  • Adresser au maître d’ouvrage le procès-verbal des O.P.R. ses propositions.
  • Remettre au maître d’ouvrage le registre de chantier.

L’absence de réception

Lorsque l’entreprise est défaillante et bloque la réception des travaux, l’architecte doit informer le maître d’ouvrage des conséquences d’une absence de réception.

L’architecte peut proposer une réception tacite si l’ouvrage est en état d’être habité, de sorte que l’assurance de l’entreprise interviendra pour les désordres non réservés ou non connus à la réception.

A défaut, il faudra trouver une autre entreprise pour achever les travaux.

Recours du titulaire en cas de négligence du maître d’œuvre dans l’accomplissement de sa mission OPR

1er cas : le maître d’œuvre n’a pas fixé dans les 20 jours la date des O.P.R. :

  • Le titulaire en informe le maître d’ouvrage par LRAR.
  • Le maître d’ouvrage doit notifier au titulaire et au maître d’œuvre la date des O.P.R. dans les 30 jours de la réception de la LRAR en annonçant sa présence ou sa représentation à celles-ci, éventuellement assisté d’un expert.
  • Le jour fixé pour ces O.P.R. soit le maître d’œuvre les effectue, soit il est absent/refuse de les exécuter alors le maître d’ouvrage assisté d’un expert les effectue. Un procès-verbal est alors signé par le maître d’ouvrage qui le notifie au maître d’œuvre et en remet un exemplaire au titulaire.

2e cas : le maître d’œuvre n’a pas fixé dans les 20 jours la date des O.P.R. et le maître d’ouvrage, régulièrement informé, n’a pas fixé les O.P.R. dans les 30 jours :

La réception sans réserve est acquise au 31e jour par le titulaire.

3e cas : le maître d’œuvre ne notifie pas au titulaire dans les 5 jours ses propositions au maître d’ouvrage :

Le titulaire peut transmettre par notification un exemplaire du procès-verbal au maître d’ouvrage qui peut prononcer la réception.

L'architecte est-il tenu à la garantie de parfait achèvement ?

Non, c’est l’entrepreneur qui est tenu à la garantie de parfait achèvement (« GPA ») pendant un an à compter de la réception et concernant :

  • Tous les désordres signalés par le maître d’ouvrage, soit au moyen de réserves mentionnées au PV de réception, soit par voie de notification écrite pour ceux révélés postérieurement à la réception.

L’architecte intervient pour assister la maîtrise d’ouvrage en phase de réception, pour la levée des réserves, …

Il est possible de demander la réévaluation de sa rémunération pour toute prestation supplémentaire consécutive à la défaillance d'une entreprise. Pour éviter tout litige à ce sujet, il est conseillé de prévoir une clause contractuelle sur la réévaluation de la rémunération de l’architecte (cf. art. G.5.7. des contrats-types de l’Ordre).

NB : au CCAG PI, il est prévu à l’article 28, une garantie technique d’un an, à ne pas confondre avec la GPA.

La retenue de garantie de 5% est-elle obligatoire ?

Oui, si elle est prévue au contrat.

Sont concernés :

  • Les marchés de travaux privés visés à l'article 1779 du code civil (est seul visé le contrat d'entreprise et non le contrat d'architecte) ;
  • Les conventions de sous-traitance.

La retenue de garantie doit impérativement être prévue par le contrat qui lie le maître d'ouvrage et l’entrepreneur concerné (ou référence à la norme NFP 03-001). Sans cela, elle ne peut être appliquée.

Il est précisé que la retenue de garantie est réglementée par une loi dite « d’ordre public », ce qui signifie que l’on ne peut pas y déroger.

Un architecte peut-il faire un métrage loi Carrez ?

Oui, il est même recommandé, puisque la loi ne l’impose pas, que le métrage soit fait par un professionnel indépendant (architecte, géomètre par exemple).

Que faire en cas d'abandon de chantier par un entrepreneur ?

En aucun cas, l’architecte, qui n’est pas lié contractuellement à l’entrepreneur, ne peut pas prendre l’initiative de mettre en demeure l’entrepreneur ou de résilier le marché de travaux.

L’architecte doit remplir son devoir de conseil vis-à-vis du maître d’ouvrage, lequel est maître de la décision à prendre par rapport au contrat qu’il a passé avec l’entreprise défaillante :

  • Relever les manquements de l’entreprise dans le compte-rendu de réunion de chantier ;
  • Par écrit, alerter la maîtrise d’ouvrage sur les manquements de l’entreprise et lui présenter les démarches à accomplir pour remédier à la situation.

Les démarches à accomplir par le maître d’ouvrage peuvent consister en :

  • La mise en demeure de l’entreprise de respecter ses engagements contractuels (art. 1134 du Code civil) ;
  • Si la mise en demeure est infructueuse, convoquer l’entreprise à un constat contradictoire des ouvrages exécutés sur le chantier en présence de l’architecte et d’un huissier ;
  • Si le contrat le prévoit, procéder à la résiliation du marché de travaux pour inexécution fautive, et faire exécuter les travaux aux frais et risques de l’entreprise défaillante sans recours au juge.
  • A défaut, ou en l’absence d’accord entre les parties, saisir le juge pour :
    • Soit demander l’exécution par l’entreprise ou des dommages-intérêts si l’entreprise est dans l’impossibilité de le faire (art. 1142 du Code civil),
    • Soit demander la résiliation judiciaire du contrat et l’allocation de dommages-intérêts (art. 1184 du Code civil), demander qu’un tiers soit désigné par le juge pour procéder aux constatations avant la reprise du chantier par une autre entreprise (si un constat contradictoire par voie d’huissier n’a pas été fait), demander au juge à être autorisé à faire exécuter les travaux aux frais de l’entreprise défaillante (art. 1144 du Code civil).

Dans le même temps, l’architecte doit :

  • Faire un bordereau estimatif et quantitatif des travaux restant à exécuter et des reprises d’ouvrages éventuelles pour préparer le lancement d’une consultation d’entreprises ;
  • Tenir informé, par écrit, le maître d’ouvrage des surcoûts ;
  • Une fois le coût de l’entreprise de substitution connue, il faut préparer un compte de résiliation que le maître d’ouvrage va notifier à l’entreprise défaillante ;
  • Transmettre les ordres de services signés par le maître d’ouvrage à l’entreprise de substitution.

Le devoir de conseil de l’architecte

L’architecte est le conseiller du maître d’ouvrage et doit l’aider à faire ses choix. À tout moment, il doit l’éclairer sur les divers aspects de l’opération, en particulier les risques ou les avantages et inconvénients qu’elle comporte.

Le devoir de conseil ne consiste pas à décider et prescrire mais à informer et avertir.

Il porte, non sur le contenu de la mission elle-même, mais sur tout ce qui immédiatement autour.

Tout conseil doit être confirmé par écrit.

L’architecte doit s’interdire de proposer à son client un projet qui excède ses capacités financières. Il ne peut pas prétendre à des honoraires pour un projet irréalisable.

L’architecte doit impérativement respecter les règlementations et ne jamais accepter y déroger.

Dans quels cas peut-on modifier un marché public de maîtrise d’œuvre ?

Le décret n°2016-360 du 25 mars 2016 ne reprend pas le terme d’« avenant », lequel est remplacé par l’expression « modification du marché public » à l’article 139.

Cet article énumère les modifications du marché public admises sans qu’une remise en concurrence ne soit requise.

Désormais, un marché public pourra être modifié dans les cas suivants :

  • Une clause de réexamen prévoit le cas de modification du marché dès sa conclusion ;
  • Des prestations supplémentaires sont nécessaires ou étaient imprévisibles lors de la passation du marché ;
  • Une succession de titulaires ;
  • Pour des modifications non substantielles, autrement dit, qui ne changent pas la nature globale du marché public, pouvant aller au-delà des seuils ;
  • S’agissant des modifications dont le montant est inférieur aux seuils (cf. infra).

Le contrat de maîtrise d’œuvre (conclu préalablement à toute prestation professionnelle en application de l’article 11 du Code des devoirs professionnels) présente la particularité d’être passé dans des conditions provisoires.

Il est donc impératif d’insérer au marché public de maîtrise d’œuvre une clause de réexamen permettant de prévoir les modifications, quel qu’en soit le montant, notamment à l’issue de l’APD.

Pour aller plus loin : Fiche de la DAJ sur les modifications des contrats en cours d'exécution

Les ébauches ne sont pas des plans d’exécution

L’architecte qui réalise l’ébauche d’un projet et n’assure pas le suivi doit impérativement préciser que l’esquisse ou les plans sommaires ne sont pas des plans d’exécution et ne peuvent en aucun cas être utilisés par d’autres professionnels pour réaliser la construction.

A quels seuils les modifications des marchés publics sont-elles soumises ?

Dorénavant, la modification d’un marché public en cours de validité est de droit à condition de ne pas excéder le seuil des procédures formalisées et :

  • 10% du montant du marché initial pour les marchés publics de services et de fournitures ;
  • 15% du montant du marché initial pour les marchés publics de travaux.

En outre, l’article 140 du décret n°2016-360 prévoit que le montant des modifications dues à des prestations supplémentaires nécessaires ou qui étaient imprévisibles, ne peut pas être supérieur à 50% du marché public initial.

Il est important de noter que l’augmentation du montant global du marché supérieur à 5 % doit être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres lorsque le marché initial avait été lui-même soumis à la commission d’appel d’offres. L’assemblée délibérante qui statue le cas échéant est préalablement informée de cet avis.

Un architecte peut-il reprendre un chantier exécuté jusque-là sans architecte ?

Oui, mais au préalable l’architecte doit notamment :

  • Faire un constat contradictoire en présence d’un huissier de la liste des travaux exécutés et de l’existant ;
  • Circonscrire son intervention et rédiger le contrat de façon détaillée à ce sujet. Autrement dit, il faudra notamment préciser dans quel cadre l’architecte intervient (par exemple, s’il s’agit d’une mission de régularisation de travaux exécutés sans autorisation), s’il a une mission de contrôle de l’existant (à éviter), et que l’architecte n’engage pas sa responsabilité sur la conception et la réalisation des constructions existantes ;
  • Signaler à la maîtrise d’ouvrage tous risques apparents en matière de sécurité des biens et des personnes.

Qu'est-ce qu'un acte d'immixtion ou une perte de confiance permettant à l'architecte de résilier son marché ?

Un acte d’immixtion fautive du maître d’ouvrage susceptible de permettre à l’architecte de résilier son marché est caractérisé par des actes positifs survenus dans le déroulement du chantier (conception ou réalisation) et que la compétence notoire du maître d’ouvrage dans le domaine en cause soit établie.

Exemples : Lorsque le maître d'ouvrage, par choix délibéré et par souci excessif d'économie, après avoir été mis en garde, a décidé en toute connaissance de cause, de retenir un procédé constructif entrainant un risque de désordres (Cass. Civ. 3e, 20 mars 2002).

Idem lorsqu’il supprime pour des raisons économiques certains éléments pourtant recommandés par l’architecte (Cass. Civ. 3e, 15 décembre 2004).

Lorsque le maître d’ouvrage impose son plan ou remplace son architecte sans respecter les plans et prescriptions de celui-ci (Cass. Civ 3e, 7 mars 1990).

En revanche, la réserve de la direction de l'exécution des travaux et de l'assistance aux opérations de réception ne suffit pas à caractériser l'immixtion fautive du maître de l'ouvrage ou son acceptation délibérée des risques (Cass. Civ 3e, 28 juin 2004).

Il en va de même, du fait de ne pas avoir sollicité les services d’un architecte, ni souscrit d’assurance dommages-ouvrage ; ne pas avoir sollicité de plans ni la tenue des réunions régulières de chantier ; le fait d’avoir émis un souhait sur la date de leur emménagement ; s’être plaint de la durée du chantier et d’avoir donné quelques recommandations sur les devis émis au sujet de prestations à ne pas faire ou à réaliser (Cass. Civ 3e, 4 Mars 2014, n° 13-10.617).

Une perte de confiance manifestée par le client justifie la dénonciation du contrat par l’architecte (article 38 du Code des devoirs professionnels).

Toutefois, cette perte de confiance ne doit pas résulter d’une faute de l’architecte.

Exemple : L'intervention d'un tiers traduit une perte de confiance dans l'architecte qui justifie en son principe la résiliation à l'initiative de l’architecte (Cass. Civ. 3e, 24 mars 2015, n°14-13999).

Un architecteur est-il obligé d’être coordonnateur SPS pour un particulier construisant pour un usage personnel ?

Oui à condition d’être en phase conception et que l’opération soit soumise à l’obtention d’un permis de construire.

Avant la phase exécution, le maître d’ouvrage a l’obligation d’aviser les entreprises que le futur chantier est soumis à coordination. Il est tenu de confier une mission de coordination au titulaire de responsabilité de la maîtrise du chantier, autrement dit, à l’entrepreneur qui a la maîtrise effective du chantier.

L’article L.4532-7 du Code du travail dispose que :

« Pour les opérations de bâtiment ou de génie civil entreprises par un particulier pour son usage personnel, celui de son conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité, concubin ou de ses ascendants ou descendants, la coordination est assurée :

1° Lorsqu'il s'agit d'opérations soumises à l'obtention d'un permis de construire, par la personne chargée de la maîtrise d'œuvre pendant la phase de conception, d'étude et d'élaboration du projet, et par la personne qui assure effectivement la maîtrise du chantier pendant la phase de réalisation de l'ouvrage ;

2° Lorsqu'il s'agit d'opérations non soumises à l'obtention d'un permis de construire, par l'un des entrepreneurs présents sur le chantier au cours des travaux ».

Comment interrompre sa mission ?

Dans le cas particulier où le client ne respecte pas ses propres obligations, l’architecte pourra, après avoir mis en demeure son client par courrier AR, suspendre sa mission (principe de l’exception d’inexécution). Mais il s’agit d’une simple suspension des obligations et non pas d’une résiliation du contrat. Cette situation provisoire se dénoue soit par la reprise normale des relations contractuelles, soit par un recours en justice en vue de l’exécution forcée ou de la résiliation du contrat.

L’architecte qui souhaite interrompre sa mission doit respecter les conditions fixées par l’article 38 du Code des devoirs professionnels.

Sur le plan civil, si une clause de résiliation est prévue au contrat, il faut l’appliquer.

A défaut de clause contractuelle, il est nécessaire de saisir le juge pour demander la résiliation judiciaire du contrat afin d’éviter tout risque de contestation sur le bien-fondé des motifs de la rupture unilatérale du contrat.

Il est conseillé à l’architecte de tout mettre en œuvre pour parvenir à une résiliation amiable (d’un commun accord) avec la maîtrise d’ouvrage.

L’architecte doit impérativement confirmer par écrit la résiliation du contrat et dresser la liste des travaux restant à effectuer en dehors de tout contrôle de l’architecte. Il faut également signaler par écrit au client les mesures de sécurité indispensables à mettre en œuvre.

Quel est le rôle du contrôleur technique ?

Le contrôleur technique doit :

  • Remettre le premier rapport sur les documents de conception dans les délais prévus ;
  • Agir de même avec le rapport sur les plans et documents d’exécution ainsi qu’avec le rapport final ;
  • Veiller à la réalisation des essais demandés.

Les conditions de recours à un contrôleur technique sont fixées par la loi Spinetta de 1978.

C’est une obligation qui relève de la responsabilité du maître d’ouvrage.

Elle est fonction de la nature de l’opération. Sont concernés :

  • Les ERP des 4 premières catégories ;
  • Les IGH ;
  • Les opérations comportant des difficultés techniques d’exécution.

L’architecte, dans le cadre de son devoir de conseil, doit rappeler au maître d’ouvrage ses obligations en la matière, et bien entendu, le faire par écrit.

Où commence le diagnostic ?

Le Diagnostic (DIAG) est défini comme un élément de mission normalisé de maîtrise d’œuvre par le décret n°93-1268 du 29 novembre 1993 dit « décret MOP » dans le cadre de réhabilitation dans le domaine Bâtiment.

Le DIAG ne fait toutefois pas partie de la mission de base et peut être confié à titre de mission complémentaire.

Or, l’appellation « Diagnostic » révèle une divergence d’interprétation entre la maîtrise d’ouvrage et la maîtrise d’œuvre.

Etablir sur un bâti existant un diagnostic technique relève des études de faisabilité en phase pré-opérationnelle. En effet, il permet au maître d’ouvrage de renoncer à la réhabilitation pour envisager plutôt la démolition.

Bien souvent, le maître d’ouvrage attendra du maître d’œuvre en charge d’une mission DIAG qu’il procède : aux relevés des existants, aux sondages dans les bétons, aux tests d’hygrométrie, etc.

La relation entre maître d’ouvrage et maître d’œuvre débute sur un malentendu, la maîtrise d’œuvre n’étant pas a priori compétente pour effectuer ce diagnostic sanitaire et technique.

Alors, à quoi correspond ce « Diagnostic », élément de la mission de MOE ?

Il s’agit pour la maîtrise d’œuvre d’établir un diagnostic fonctionnel : sur la base du cahier des charges des besoins qualitatifs et quantitatifs défini par le maître d’ouvrage, savoir s’il possible d’intégrer ces fonctions, besoins et exigences exprimés par le programme dans les volumes existants.

En quoi consiste la mission « Suivi architectural » ?

L’architecte, auteur d’un projet architectural, a le droit au respect de son œuvre architecturale.

La mission « Suivi architectural » ou « Contrôle de la conformité architecturale » est une mission complémentaire qui doit prévue au contrat de l’architecte concepteur.

Pour l’architecte, elle consiste à s’assurer que la réalisation de l’ouvrage respecte son projet architectural. Cette mission prévoit généralement que l’architecte pourra se rendre sur le chantier, revoir les plans d’exécution, etc…  Et avertir le maître d’ouvrage en cas de non-respect du projet.

Il est fortement déconseillé à l’architecte de se rendre sur le chantier ou de participer à une réunion de chantier.

En effet, la responsabilité de l’architecte pourrait alors être engagée au même titre que la maîtrise d’œuvre d’exécution chargée du suivi de chantier (cf. visite sur le chantier en dehors de la mission prévue au contrat).

Pour s’assurer du respect de son projet, il est préconisé de demander par écrit à la maîtrise d’ouvrage de transférer (par écrit ou par voie électronique) tous les éléments nécessaires à la vérification de la conformité de la réalisation de l’ouvrage par rapport au projet.

Est-il possible de se rendre sur les chantiers en dehors du cadre de la mission prévue au contrat ?

Lorsque l’architecte est titulaire d’une mission de maîtrise d’œuvre partielle (projet architectural et dépôt de permis de construire), il doit éviter de se rendre sur le chantier.

En effet, si l’architecte s’y rendait (par exemple : en présence de travailleurs ou lors de réunions de chantier), il pourrait lui être reproché de ne pas avoir informé le maître d’ouvrage d’éventuelles difficultés qui seraient susceptibles d’engendrer des dommages / désordres.

Sa responsabilité pourrait alors être recherchée s’agissant des choix techniques et des éventuelles erreurs d’exécution.

Selon la MAF, en dehors de toute réunion de chantier, l’architecte peut se rendre sur les lieux pour assurer que les documents d’exécution et les ouvrages en cours de réalisation respectent les dispositions du projet architectural et pour avertir (et non pas conseiller ou proposer) si celles-ci ne le sont pas (clause sur la vérification de la conformité architecturale à insérer au contrat).

Comment faire pour éviter le trop-perçu d’une entreprise ?

Dans le cadre de la mission de suivi des travaux, il faut être particulièrement attentif aux situations présentées par les entreprises. Celles-ci doivent correspondre à des travaux réellement et correctement exécutés.

Exemple : un architecte n’a pas contrôlé les factures de l’entreprise avant de les adresser au maître d’ouvrage. L’entreprise est en liquidation judiciaire peu de temps après et les travaux facturés n’ont pas été réalisés. L’architecte a été condamné à rembourser la somme correspondante pour défaut de surveillance des travaux et manquement à son obligation de vérification de la comptabilité des travaux.

Marché Honoraires

Dans quel cas l'architecte peut demander une réévaluation de sa rémunération en marché public ?

Avant le 1er avril 2016, l’architecte pouvait demander une réévaluation sa rémunération en marché public :

  • En cas de prestations supplémentaires demandées par le maître d’ouvrage ou modification de programme ;
  • En cas de sujétions techniques imprévues STI »), autrement dit, de difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution d’un marché ayant pour effet de bouleverser l’économie du contrat.

Pour être qualifiées de STI, les difficultés doivent être extérieures au prestataire, exceptionnelles et imprévisibles.

  • En cas de prestations supplémentaires indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art.

Attention : CE, 10 février 2014, n°365828 : le Conseil d’État juge que le droit du maître d’œuvre à l’augmentation de sa rémunération est uniquement subordonné à l’existence de prestations supplémentaires utiles à l’exécution des modifications décidées par le maître de l’ouvrage. Mais ce droit n’est subordonné à aucune autre condition. Notamment, si un avenant doit normalement être signé en application des dispositions de l’article 30 du décret n° 93-1268 du 29 décembre 1993, la conclusion d’un tel avenant n’est pas une condition de l’indemnisation, pas davantage que celle d’une décision par laquelle le maître d’ouvrage donnerait son accord sur un nouveau montant de rémunération du maître d’œuvre.

L’article 139 du décret n°2016-360 reprend la jurisprudence existante (cf. questions : Modifier un marché public de maitrise d’œuvre questions et A quel seuils les modifications des marchés publics sont-elles soumises).

Quel est le rôle des comités consultatifs de règlement amiable des litiges en marché public C.C.R.A. ?

Les comités de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics sont des organismes consultatifs de conciliation, qui peuvent être saisis de tout différend ou litige survenu au cours de l'exécution d'un marché public. Ils recherchent les éléments de fait et de droit, en vue d'une solution amiable et équitable (article 142 du Décret n°2016-360).

NB : Les comités ne sont ni des juridictions, ni des instances d'arbitrage. Ils émettent des avis que l'administration est libre de suivre ou non.

Pour aller plus loin : Fiche DAJ sur le règlement amiable des litiges

Modalités de calcul de l'actualisation et de la révision des prix en marché public ?

Un prix ferme est invariable pendant la durée du marché mais actualisable si un délai de trois mois s’écoule entre la date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l’offre et le début de l’exécution des prestations.

Il est possible de prévoir les modalités de calcul suivantes :

Px actualisé = Prix initial x (Im – 3 / Io)

Io = valeur de l’index de référence au mois d’établissement des prix

Im – 3 = valeur de l’index de référence 3 mois avant la date de début d’exécution des travaux

Un prix révisable peut être modifié (à la hausse comme à la baisse) pour tenir compte des variations économiques survenues en cours d’exécution du marché.  La révision des prix s’applique entre la date d’établissement des prix et les dates successives de règlement de situation à l’aide d’une formule prescrite dans le marché.

NB : Veiller à bien prévoir la périodicité au contrat

NB1 : Exceptionnellement, le candidat peut proposer sa clause de révision. Il est déconseillé de faire un copier/coller de formule de révision utilisée dans un autre marché.

Pour aller plus loin : Guide des prix dans les marchés publics d'Avril 2013

Le lauréat d'un marché public a-t-il le droit à une avance ?

L’avance est une part de la rémunération au titre de l’exécution du marché attribué alors qu’une prime de concours a vocation à rémunérer le travail fourni dans le cadre de la passation d’un marché public (sur la prime : article 90 du décret n°2016-360).

Le lauréat a droit à une avance s’il remplit les conditions fixées à l’article 110 du décret n°2016-360, à savoir :

  • Si le montant initial du marché ou de la tranche affermie est supérieur à 50.000 euros hors taxes ;
  • Si le délai d’exécution est supérieur à 2 mois.

Le montant minimum de l’avance est fixé à 5% du montant initial, toutes taxes comprises ; le montant maximum peut être fixé à 60% sous réserve que le titulaire constitue une garantie à première demande.

Quel est le délai de paiement en marché public ?

Le décret n°2013-269 du 29 mars 2013 fixe les délais de paiement à :

  • 30 jours pour les marchés passés avec l’Etat, les établissements publics administratifs, les collectivités territoriales, les entreprises publiques locales et les pouvoirs adjudicateurs relevant de l’article 3 de l’ordonnance de 2005 ;
  • 50 jours pour les marchés passés avec les établissements publics de la santé, et les établissements du service de santé des armées ;
  • 60 jours pour les marchés passés avec les pouvoirs adjudicateurs relevant de l’article 3 de l’ordonnance de 2005 qui sont des entreprises publiques.

Comment fixer les honoraires ?

Au préalable, l’article 11 du Code des devoirs professionnels prévoit que « tout engagement professionnel de l’architecte doit faire l’objet d’une convention écrite préalable définissant la nature et l’étendue des missions ou de ses interventions ainsi que les modalités de sa rémunération ».

Les honoraires sont librement fixés par les parties.

Cependant, les articles 46 et 47 du Code des devoirs professionnels précisent les règles relatives à la rémunération.

Les honoraires de l’architecte doivent être fixés en fonction des missions qui lui sont confiées.

De façon générale, la fixation des honoraires dépend de la complexité de l’opération projetée, de son coût, de l’étendue de la mission, de l’importance et de la durée des travaux.

Ils peuvent être fixés :

  • Au temps passé ;
  • Au forfait ;
  • Avec un pourcentage du coût des travaux.

Il convient de prévoir un affichage des prix pour l’ensemble des prestations proposés par l’architecte, conseil y compris. (fiche pratique :  Affichage obligatoire des prix)

Les professions libérales ayant parfois des difficultés à établir à l’avance le prix de leurs prestations (qui dépendent de plusieurs éléments tels que la complexité, le temps à passer), il leur est possible de lister les facteurs qui sont susceptibles de faire varier le prix de la prestation.

NB : L’Ordre des architectes a mis en place des TD Rémunération afin de permettre aux architectes de mieux évaluer le « prix ».

Les honoraires aux débours

Le principe de la rémunération « aux débours » est d’afficher les dépenses qui seront engagées pour réaliser la mission confiée.

Ce mode de rémunération repose sur une présentation détaillée des coûts :

  • La rémunération des ressources humaines engagées : pour chaque poste le tarif horaire (il s’agit bien entendu du prix de vente horaire global intégrant rémunération nette, charges sociales, charges de structure …) ;
  • Les dépenses spécifiques : déplacements, perspectives, maquettes, reportage photographique… ;
  • Le coût des assurances.

Dans ce cas, chaque heure travaillée étant payée, l’absence d’engagement sur un forfait peut être anxiogène pour le client.

Il peut être judicieux de cumuler deux méthodes de calcul :

  • Au temps passé (estimation du temps de travail nécessaire x taux horaire des différents postes) qui peut être évalué et faire l’objet d’un engagement forfaitaire ;

Les frais et débours pour les dépenses particulières.

Qu'est-ce qu'un marché à forfait ?

Un marché à forfait est un contrat pour lequel la rémunération de l’architecte est déterminée avant le début de la mission et fixée en valeur absolue.

La rémunération de l’architecte ne peut être augmentée sans l’accord du maître d’ouvrage lorsqu’il y a modification du programme initial ou de l’importance de la mission.

Attention, le forfait n’est pas un mode de calcul de la rémunération. Pour calculer le juste prix d’une prestation, il existe plusieurs méthodes de calcul : pourcentage du montant des travaux, évaluation au temps passé en appliquant des prix de vente par unité de temps par exemple.

Exemple : Forfait de 1000 euros pour une esquisse comprenant deux rendez-vous client d’une heure et huit heures de travail. En cas de dépassement du forfait, un avenant pourra être conclu puisque le contenu du forfait aura été précisément défini.

Comment prévenir les impayés ?

La prévention des impayés se fait dès la conclusion du contrat d’architecte avant toute réalisation de prestation.

Avant la conclusion du contrat d’architecte, il est nécessaire d’évaluer la solvabilité du client d’une part, par rapport au « feeling » client et d’autre part, en vérifiant sa bonne santé financière (s’il s’agit d’une société, www.societe.com ou www.infogreffe.fr ou encore www.bodacc.fr).

Dans le contrat d’architecte, il est impératif de prévoir les conditions suivantes :

  • Décomposition des phases et acomptes afférents (conditions de règlement) ;
  • S’agissant du permis de construire, exiger le paiement de la prestation avant le dépôt de la demande. Peu importe que le permis soit ou non délivré ou qu’il soit purgé de tout recours, l’architecte a une obligation de moyens et non pas de résultat ;
  • Prévoir les pénalités de retard : montant, à partir de quel moment elles commencent à courir, si la norme AFNOR P03-001 est applicable alors les pénalités seront plafonnées à 5%, à défaut, éviter de prévoir un plafonnement des pénalités ;
  • Intégrer une clause pénale en cas de non-respect des engagements contractuels ;
  • Entre professionnels, en application de l’article L. 441-6 du Code de commerce, le dépassement du délai de paiement indiqué sur la facture ouvre droit à une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement fixée à 40 euros.

Dans la facturation, il faut rappeler les termes du contrat : conditions de règlement, pénalités encourues, indemnité de 40 euros (article L. 441-3 du Code de commerce).

Comment recouvrer ses honoraires ?

Le recouvrement consiste en l’ensemble des démarches entreprises pour obtenir le paiement de ses honoraires lorsque les conditions de délai indiquées au contrat ne sont pas respectées.

Il faut intervenir immédiatement dès le dépassement du délai de paiement. Plusieurs étapes doivent être respectées :

  • Au préalable, identification du circuit parcouru par la demande de paiement et recherche la cause du blocage du paiement. Pour ce faire, il est préférable d’avoir identifié le nom des personnes et pas seulement celui des services concernés ;
  • Relance téléphonique ;
  • Courrier simple rappelant les conditions contractuelles, la date d’exécution des prestations, la date de facturation, et appliquer l’article D. 441-2 du Code de commerce qui prévoit la facturation forfaitaire d’une somme de 40 € pour frais de recouvrement si le client est un professionnel ;
  • Courrier recommandé avec accusé de réception intitulé « Mise en demeure » et répondant aux exigences des articles 1139 et 1146 du Code civil. Il faut reprendre les mêmes termes que dans le courrier précédent, ajouter qu’à titre juridique, cela constitue une violation de l’article 1134 du Code civil ouvrant droit à l’allocation de dommages et intérêts en application des articles 1146 et 1153 du Code civil, et que la mise en demeure fait courir les intérêts moratoires. Il faut préciser qu’à défaut d’exécution sous huitaine (ou sous quinzaine), le créancier saisira la juridiction compétente afin de faire valoir ses droits (ou mise en recouvrement auprès d’une société spécialisée, demande d’injonction de payer…) ;

Si le contrat le prévoit, saisir l’Ordre des architectes pour une conciliation après une mise en demeure infructueuse.

Les acomptes mensuels

En matière de marchés privés, la loi relative à la consommation du 17 mars 2014 a modifié l’article L.111-3-1 du Code de la construction et de l’habitation et impose désormais des nouvelles dispositions concernant le règlement des factures.

Sont concernées les factures d’entreprises ainsi que celles des maîtres d’œuvre.

Le texte instaure :

  • Un délai spécifique et unique de 45 jours à compter de l’émission de la facture pour le paiement des factures périodiques (ou factures récapitulatives). Auparavant, la règle était de 60 jours à compter de l’émission de la facture ou 45 jours fin de mois.
  • Les délais de vérification et d’acceptation des factures et prestations sont à présents inclus dans le délai global de paiement. Toutefois, il est possible d’établir une autre règle, par contrat, pourvu qu’elle « ne constitue pas une clause ou pratique abusive ».
  • La loi Consommation ouvre droit aux acomptes mensuels pour les marchés privés de travaux (y compris les contrats de sous-traitance), et encadre ce mode de règlement. Le délai de vérification des factures des acomptes mensuels se voit ainsi inclus, sans possibilité de dérogation, dans le délai maximum de paiement. Cela comprend les vérifications effectuées par un maître d’œuvre ou un autre prestataire dont l’intervention conditionne le règlement des acomptes. Tout retard de paiement ouvrira droit, quinze jours après vaine mise en demeure du débiteur, à une suspension de l’exécution des travaux.
  • Les sanctions en cas de non-respect des délais légaux de paiement seront prononcées par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), en lieu et place des sanctions civiles et pénales. Ces amendes administratives pourront atteindre 375 000 euros pour une personne morale et 75 000 euros pour une personne physique (le double en cas de réitération des mauvaises pratiques dans les deux ans).

En pratique, le paiement d’une facture ne pourra plus être conditionné à l’obtention d’une autorisation administrative (permis de construire par exemple). Cela ouvre également la possibilité pour la maîtrise d’œuvre de suspendre un chantier en cas de retard de paiement.

L'architecte peut-il être indemnisé du temps supplémentaire passé sur un chantier en cas de marché à forfait ?

Non, c’est la raison pour laquelle l’Ordre des architectes préconise que la rémunération de l’architecte soit fixée au temps passé et non au forfait.

Mais les dispositions de l'article 1793 du Code civil sur le forfait ne sont pas d'ordre public et peuvent donc être suppléées par des dispositions contractuelles.

C’est pourquoi les contrats type de l'Ordre prévoient expressément à l’article G.5-7 les cas dans lesquels la rémunération peut être réévaluée.

Il s’agit notamment de toute augmentation de la mission, toute remise en cause du programme ou du calendrier de réalisation, toute modification des documents approuvés, demandée par le maître d'ouvrage ou imposée par un tiers, entraînée par un changement de réglementation ou rendue nécessaire par des aléas imprévisibles et toute prestation supplémentaire consécutive à la défaillance d'une entreprise.

Lorsque le client résilie le contrat, l'architecte a-t-il le droit à une indemnité ?

En marché privé, le principe est celui de la liberté contractuelle. Par conséquent, il faut se référer aux termes prévus au contrat.

En l’absence de faute de l’architecte, ce dernier peut prétendre à une indemnité de 4 à 20% de la partie des honoraires qui lui aurait été versée si sa mission n’avait pas été prématurément interrompue.

En marché public, l’article 33 du CCAG PI prévoit qu’en cas de résiliation du marché pour motif d’intérêt général, le titulaire a le droit à une indemnité de résiliation soit :

  • Egale à un pourcentage du montant initial hors taxes du marché diminué du montant hors taxes non révisé des prestations reçues, fixé par les documents particuliers du marché ;
  • A défaut, de 5 %.

Un maître d’ouvrage peut-il refuser de régler les honoraires dus à son architecte en raison d’un sinistre survenu sur le chantier et dont l’imputabilité n’est pas encore déterminée ?

Non, d’une part, les honoraires de l'architecte sont la contrepartie financière de prestations.

Si celles-ci ont été réalisées, elles doivent être réglées. Le principe de l’exception d’inexécution ne trouve pas à s’appliquer en ce cas.

D’autre part, l’imputabilité du dommage et la recherche de la causalité ne peuvent être faits par le maître d’ouvrage. Ce sont les assureurs ou le juge qui le détermineront.

Le maître d’ouvrage doit donc satisfaire à son obligation contractuelle, mettre en cause les intervenants à l’acte de construire, et déclarer le sinistre à son assureur.

Le taux de tolérance en marchés publics

Le taux de tolérance permet de majorer/minorer le montant des travaux pour absorber des écarts qui peuvent apparaître entre l’estimation prévisionnelle définitive sur laquelle la maîtrise d’œuvre s’engage, et le coût final des travaux.

Il existe deux taux de tolérance qui figurent au CCAP. Comme toute clause du CCAP, ils sont négociables, mais pour les négocier, il faut comprendre à quoi ils servent. Or, ils absorbent des variations de natures très différentes.

  • Le premier taux de tolérance (T1) permet de prendre en compte des évolutions conjoncturelles qui peuvent advenir entre l’engagement pris à l’issue de l’APD, et les offres des entreprises constatées à l’ouverture des plis. Ces variations conjoncturelles échappent par nature à toute prévision, tant de la part de la maîtrise d’œuvre que de la part du maître d’ouvrage (augmentation du taux de TVA, évolution du coût du travail, coût des matières premières, carnet de commande des entreprises …). On constate l’écart entre le coût global des offres des entreprises et l’estimation globale APD : si le premier montant est supérieur au second majoré du taux T1, on déclare l’appel d’offres infructueux.
  • Le second taux (T2) absorbe l’écart entre le montant global des marchés signés et le bilan d’opération intégrant les travaux supplémentaires (TS). Un tableau répartit l’imputation des TS entre ceux qui en sont à l’origine : la maîtrise d’ouvrage, les entreprises, et la maîtrise d’œuvre. La maîtrise d’œuvre peut être sanctionnée si : (Marchés + TS imputables à la MOE) > (Marchés x T2).

Ce qui importe dans la négociation c’est la bonne répartition entre les deux taux.

La maîtrise d’ouvrage qui admettrait un écart global de 12% sur son opération serait tentée de répartir par moitié entre les deux taux : T1 = 6% et T2 = 6%.

Or, si on fait le pari que la maîtrise d’œuvre établit des dossiers marchés en béton, et qu’aucun TS ne saurait lui être imputable, on pourrait théoriquement fixer un T2 égal à 0. En revanche, il est beaucoup plus risqué de fixer un taux bas pour le T1 puisque l’on n’a pas la maîtrise des évolutions conjoncturelles. Il faut donc aller vers une autre répartition qui pourrait être : T1 = 10% et T2= 2%.

Pour encourager la maîtrise d’ouvrage à accepter cette répartition, l’argument est celui des conséquences POUR LUI d’un appel d’offres infructueux : projet déshabillé, temps perdu à consulter à nouveau, …

Sous-traitance/cotraitance

Responsabilité et cotraitance

La responsabilité est partagée entre les membres de l’équipe dans le cadre d’une cotraitance.

La part respective de responsabilité de chacun est établie au prorata de la part globale d’honoraires perçue par chaque cotraitant.

Il est donc important que la répartition des honoraires soit la plus cohérente possible avec la répartition des tâches entre les cotraitants.

Avant de s’engager dans un groupement, il est conseillé de prendre attache avec son assureur afin de connaître les frais d’assurances liés à l’opération envisagée.

En quoi consiste l'obligation d'agrément et d'acceptation du sous-traitant ?

L’article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance pose l’obligation pour l’entrepreneur, qui entend exécuter son marché en ayant recours à un sous-traitant, de faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l'ouvrage.

En marchés privés, l’entrepreneur a l’obligation de garantir les sommes qu’il doit au sous-traitant par une caution personnelle et solidaire, laquelle peut être remplacée par une délégation de paiement au maître d’ouvrage (art. 14 de la loi).

En marchés publics, l’article 134 du décret n°2016-360 prévoit les conditions dans lesquelles l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement sont demandés.

L’obligation d’agrément et d’acceptation du sous-traitant est absolue. Il est interdit d’y déroger sauf si le montant du contrat de sous-traitance est inférieur à un seuil fixé à 600 euros (art.6 de la loi).

En cas de non-respect de cette obligation par l’entrepreneur, cela prive le sous-traitant du paiement direct par le maître d’ouvrage et d’action directe contre ce dernier.

En revanche, l’entrepreneur demeure tenu à l’égard du sous-traitant. Il ne peut pas invoquer le contrat de sous-traitance à l’égard du sous-traitant.

En pratique, l’entrepreneur joint à sa candidature / son offre une demande de sous-traitance sous la forme d’une déclaration (DC4).

Le formulaire DC4 comporte notamment l’identification du sous-traitant, le détail des prestations sous-traitées ainsi que les conditions de paiement et les modalités de règlement du sous-traitant.

En cours d’exécution du marché, le titulaire adresse au maître d’ouvrage une déclaration contenant les mêmes renseignements que dans la DC4. Il joint une déclaration établissant qu’aucune cession ni aucun nantissement de créances résultant du marché ne font obstacle au paiement direct du sous-traitant.

Le silence du pouvoir adjudicateur pendant 21 jours après réception de la demande d’acceptation et d’agrément vaut acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement.

Que doit faire l'architecte qui découvre un sous-traitant occulte sur un chantier ?

La négligence de l’entrepreneur principal est sanctionnée par l’irrégularité de la sous-traitance et le non-respect du formalisme en matière d’agrément et d’acceptation des conditions de paiement de sous-traitant est un cas de résiliation du marché aux torts du titulaire.

Au titre de son devoir de conseil, l’architecte doit veiller à éviter toute situation de sous-traitance occulte ou y remédier en :

  • Informant le maître d’ouvrage de la situation ;
  • Mettant en demeure l’entrepreneur principal de se justifier / cesser la sous-traitance occulte ;
  • Exigeant que l’entrepreneur principal porte caution à son sous-traitant (copie de l’engagement de caution, justificatif de sa transmission au sous-traitant).

L’architecte commet une faute et engage sa responsabilité lorsqu’il ne démontre pas avoir mis en demeure l’entreprise principale de produire les pièces manquantes.

Après avoir obtenu l’accord écrit du maître d’ouvrage, l’architecte, s’il n’a pas les pièces, doit mettre en place des mesures coercitives telle que l’interdiction d’accès au chantier, pour obtenir que l’entreprise principale effectue ces formalités obligatoires.

Le sous-traitant doit-il est assuré ?

Non, il n’existe pas d’obligation légale d’assurance du sous-traitant.

Cependant, l’architecte doit lui imposer la souscription d’une assurance offrant les garanties les plus étendues possibles dans le cadre du contrat de sous-traitance.

Préconisation : Il faut en particulier vérifier qu’il est mentionné au contrat d’assurance qu’il intervient en tant que sous-traitant, que l’activité sous-traitée est bien prise en compte et que le montant de la garantie soit suffisant au regard de la mission sous-traitée.

L’architecte et la sous-traitance 

L’article 37 du Code des devoirs professionnels dispose que « l’architecte ne peut ni prendre ni donner en sous-traitance la mission définie à l’alinéa 2 de l’article 3 de la loi sur l’architecture du 3 janvier 1977 ».

S’agissant des missions ne relevant pas du monopole de l’architecte (autrement dit, ce qui ne relèvent pas de la conception), la sous-traitance est autorisée. Toutefois, seul un architecte peut sous-traiter à un confrère.

Quelle est la différence entre un groupement conjoint et solidaire ?

Il existe trois formes de groupement :

  • Conjoint avec mandataire non solidaire ;
  • Conjoint avec mandataire solidaire ;
  • Solidaire.

La solidarité permet de s’assurer que quelle que soit la défaillance de l’un des cotraitants dans l’exécution du marché, le marché sera exécuté aux mêmes prix et garanties. Les paiements ne sont pas séparés (risque de retard). La résiliation du marché ne peut pas être partielle.

Le groupement conjoint assure une meilleure allocation des tâches et des responsabilités mais il induit des paiements séparés. La résiliation du marché peut être partielle.

La solidarité financière est donc la principale différence.

Pourquoi signer une convention de groupement ?

La convention de groupement est un contrat qui détermine les droits et obligations de chacun, complété d’une grille de répartition des missions.

En phase conception, la répartition des tâches doit être détaillée pour permettre de démontrer qui est impliqué au titre de la faute de conception. Il est important de vérifier, dans le cadre de contrat conception-réalisation, si l’entreprise est assurée pour les phases de conception qu’elle se réserve.

En phase chantier, le rôle de l’architecte doit être redéfini dans le cadre d’une mission qui ne sera pas tout à fait une DET ou une AOR.

Conception-réalisation : l’architecte peut-il être mandataire d’un groupement BET, architecte, entreprises ?

Non puisqu’en cas de défaillance de l’entreprise, les règles professionnelles interdiraient à l’architecte de reprendre la réalisation des travaux et il ne sera pas assuré pour cela.

En outre, le groupement devra être conjoint.

Comment exclure du groupement un cotraitant défaillant ?

C’est la convention préalable de groupement et /ou la convention de groupement qui vont déterminer la marche à suivre.

En cas de défaillance d’un cotraitant durant la réalisation de la mission (ex : non-respect des délais impartis ou inexécution contractuelle), après mise en demeure de maître d’ouvrage ou du mandataire, le cotraitant est exclu du groupement.

Il est remplacé soit par un autre membre du groupement, soit par un tiers.

Il faut faire un constat contradictoire des prestations exécutées par le prestataire défaillant, et tous les frais et préjudices résultant de sa défaillance seront à sa charge.

En cas de défaillance du mandataire du groupement alors il sera remplacé par un autre membre (ex : cotraitant de second rang) après une mise en demeure infructueuse.

En quoi consiste le principe d'intangibilité du groupement entre la remise de l'offre et la signature du marché ?

Selon l’article 45 IV du décret n°2016-360 relatif aux marchés publics, il est interdit de changer la composition du groupement entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché.

Le groupement doit être constitué dès la candidature sauf en cas d’opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion ou d’acquisition ou, si le groupement apporte la preuve qu’un de ses membres se trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait. Le cas échéant, il peut demander au pouvoir adjudicateur l’autorisation de continuer de participer à la procédure de passation sans l’opérateur défaillant en proposant à l’acceptation du pouvoir adjudicateur un ou plusieurs nouveaux membres du groupements, sous-traitants ou entreprises liées.

Aussi, la modification de la forme du groupement peut être imposée à condition qu’elle ait lieu après l’attribution du marché et que la forme imposée ait été mentionnée dans le règlement de consultation.

Que faire en cas de liquidation d'un membre du groupement en cours de chantier ?

La modification de la composition du groupement pendant l'exécution du marché obéit aux mêmes règles.

L'identité entre le groupement candidat et le groupement titulaire doit être respectée.

Il ne peut y avoir de substitution des membres du groupement, sauf à modifier les conditions initiales de la mise en concurrence. Seule la défaillance d'un des membres du groupement autorise la modification du groupement en cours d'exécution du marché.

Un avenant doit alors être conclu pour organiser la poursuite de l'exécution du contrat dans le cadre d'un groupement réduit.

Lorsque l'entreprise défaillante est mandataire du groupement, les cotraitants doivent proposer au pouvoir adjudicateur un nouveau mandataire choisi parmi eux.

En cas de groupement conjoint, chaque cotraitant n'est engagé que sur les prestations qui lui sont confiées. Il peut donc y avoir une résiliation partielle du marché. Pour le reste des prestations, si les membres du groupement le souhaitent, ceux-ci peuvent poursuivre les travaux dans le cadre d'un groupement réduit. Si les membres du groupement ne souhaitent pas poursuivre les travaux selon ces nouvelles conditions, le pouvoir adjudicateur résilie la totalité du marché.

Si le mandataire n'est pas solidaire, un marché de substitution doit être passé par le pouvoir adjudicateur pour la part des prestations non exécutées.

Si le mandataire du groupement conjoint est solidaire, celui-ci doit, en tant que de besoin, se substituer au défaillant.

En cas de groupement solidaire, soit un des membres du groupement peut le remplacer parce qu’il en a les capacités, soit il va falloir sous-traiter les prestations.

Dans tous les cas, il faut arrêter les comptes, transmettre la copie du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire et passer un avenant.

Urbanisme

Comment contester un avis de l'architecte des bâtiments de France ?

L’avis de l’ABF peut faire l’objet d’un recours de l’autorité compétente ou du pétitionnaire devant le Préfet de région, ou en Corse, le Préfet de Corse.

Le Préfet est appelé à émettre un avis qui se substitue à celui de l’ABF.

Ce recours est un recours préalable à un recours contentieux sauf si le maire ou l’autorité compétente a déjà elle-même contesté l’avis de l’ABF devant le Préfet.

Les conditions de recours sont les suivantes (R. 424-14 du Code de l’urbanisme) :

  • Après une décision de rejet de la demande de permis de construire fondée sur le refus d’accord de l’ABF, le pétitionnaire saisit le Préfet par LRAR dans les deux mois de la notification de la décision négative.
  • La demande est notifiée par le Préfet au maire et à l’autorité compétente en matière de permis.
  • Le Préfet doit effectuer les consultations et statuer dans le délai :

a) De quinze jours lorsque l'avis porte sur des travaux soumis à déclaration préalable et situés dans une aire de mise en valeur de l'architecture et du patrimoine ou une zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager ;

b) D'un mois lorsque l'avis porte sur des travaux soumis à permis et situés dans une aire de mise en valeur du patrimoine ou une zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager ;

c) De deux mois lorsque l'avis porte sur des travaux situés en secteur sauvegardé, dans le champ de visibilité d'un monument historique ou sur un immeuble adossé à un immeuble classé au titre des monuments historiques définis à l'article L. 621-30 du Code du patrimoine.

Son silence vaut acceptation du recours.

Si le Préfet désavoue l’ABF, le maire devra statuer à nouveau sur la demande de permis dans le mois suivant la réception de l’avis du Préfet.

Il est également possible de contester la légalité de l’avis de l’ABF devant le juge administratif par le biais d’un recours contre la décision accordant ou refusant un permis de construire

L'illégalité de la décision de l'ABF ou du préfet de région pourra être invoquée par voie d'exception par un tiers attaquant un permis de construire ou par un pétitionnaire attaquant le refus qui lui a été opposé. Le juge administratif exercera un entier contrôle sur cette décision (CE 26-3-2001 n° 216936, secrétaire d'Etat au logement : BPIM 4/01 inf. 238 annulant un permis au motif que l'ABF a commis une erreur d'appréciation en autorisant la construction). Mais la question relève de l'appréciation souveraine des juges du fond et ne pourra donc pas être discutée dans le cadre d'un recours en cassation (CE 28-12-2005 n° 284863, Ville de Lille et communauté urbaine de Lille : BPIM 2/06 inf. 92).

Quel est le délai de validité d'un permis de construire ?

L’article R. 424-17 du Code de l’urbanisme dispose que :

« Le permis de construire, d'aménager ou de démolir est périmé si les travaux ne sont pas entrepris dans le délai de trois ans à compter de la notification mentionnée à l'article R. 424-10 ou de la date à laquelle la décision tacite est intervenue.

Il en est de même si, passé ce délai, les travaux sont interrompus pendant un délai supérieur à une année.

Les dispositions du présent article sont applicables à la décision de non-opposition à une déclaration préalable lorsque cette déclaration porte sur une opération comportant des travaux ».

Pour aller plus loin : Cahiers de la profession n°51 : Délivrance, exécution et contrôle des permis de construire et d’aménager

Est-il possible de commencer les travaux avant que le permis de construire ne soit purgé de tout recours ?

Le permis de construire permet au pétitionnaire de réaliser la construction autorisée dans le délai de trois ans suivant sa délivrance.

Cette faculté de construire est ouverte dès l’obtention de l’autorisation. Toutefois, si le titulaire de cette autorisation entreprend les travaux dans le délai de recours ou de retrait, il le fait à ses risques et périls.

En tout état de cause, la réalisation de la construction autorisée ne pourra avoir lieu qu’une fois la décision devenue exécutoire. Le permis exprès mentionne les conditions dans lesquelles il devient exécutoire tandis que le permis tacite est exécutoire à compter de la date à laquelle il a été acquis.

Au titre de son devoir de conseil, l’architecte doit avertir son maître d’ouvrage sur les risques qu’il prend en ordonnant un commencement des travaux avant que le permis ne soit purgé de tout recours.

Quels sont les risques encourus en cas de construction non conforme au permis de construire ?

Le maître d’ouvrage a l’obligation de réaliser l’ouvrage dans le respect du projet qui a été autorisé par l’administration, et ce, à plusieurs égards :

  • Respect du projet architectural et donc du droit d’auteur de l’architecte. A défaut, il s’expose un risque de recours judiciaire de l’architecte ;
  • Risque de contrôle de conformité de l’administration : « récolement des travaux ». S’il s’avère que les travaux ne sont pas conformes au permis, le maître d’ouvrage sera mis en demeure de déposer un dossier modificatif ou de mettre les travaux en conformité (article L.462-2 du Code de l’urbanisme).

Si la réalisation de la construction ne respecte pas le permis de construire, l’architecte doit avertir son client sur les risques, refuser de suivre les travaux réalisés en violation de la règlementation en vigueur et a fortiori refuser de signer une attestation de conformité au risque d’engager sa responsabilité.

Une construction devenue non conforme du fait d'un changement de la réglementation postérieurement à son édification doit-elle faire l’objet d’une régularisation avant toute modification ?

Lorsqu'un bâtiment, édifié conformément à un permis de construire, ne respecte pas les dispositions du PLU (soit que le permis, devenu définitif, ait méconnu ces dispositions, soit qu'elles aient été édictées après sa délivrance), cette situation ne fait pas nécessairement obstacle à la réalisation de travaux sur l'immeuble.

Sous réserve du cas où le plan contiendrait des dispositions relatives à la modification des immeubles existants, les travaux envisagés peuvent être autorisés s'ils rendent l'immeuble plus conforme aux dispositions réglementaires méconnues ou s'ils sont étrangers à ces dispositions (CE sect. 27-5-1988 n° 79530 : JCP éd. G 1990 II n° 21414 note Maublanc).

Des travaux ayant pour effet d'aggraver même très légèrement la méconnaissance des dispositions du plan d'urbanisme ne peuvent pas être autorisés (CE 7-2-1994 n° 93259, Sté Rypp : Lebon p. 60). Les mêmes principes s'appliquent en matière de déclaration de travaux (CE 13-10-1993 n° 126112 : BJDU 1/94 p. 53)

Le permis de régularisation

Le Code de l’urbanisme ne prévoit pas de permis de construire de régularisation puisqu’il y a une obligation d’obtenir le permis de construire préalablement à la construction projetée.

Lorsque la construction ou les travaux ont été réalisés de manière irrégulière soit sans l'obtention du permis de construire, soit sans respecter le projet de construction autorisé, une demande de permis de régularisation peut être déposée en mairie.

Le maître d’ouvrage peut demander un permis de construire afin de régulariser des travaux déjà exécutés, à condition que ces travaux soient conformes aux dispositions législatives ou réglementaires en vigueur à la date à laquelle le permis est accordé ( CE, 18 juin 1969, Terry, req. n° 72045).

L’instruction de la demande permis de construire de régularisation doit se faire dans les conditions de droit commun.

C'est ainsi que dans le cas où ces travaux ne respecteraient pas, en particulier, les règles fixées par le ou les documents d'urbanisme qui leur sont opposables à la date de la décision sur la demande de permis de régularisation, et non à la date à laquelle ils ont été effectués, le permis de régularisation ne peut être délivré.

Par ailleurs, lorsque les travaux concernés sont réalisés sur une construction ou partie de construction elle-même édifiée irrégulièrement, le permis de construire de régularisation ne peut être délivré que pour l'ensemble des travaux non autorisés (cf. notamment, CE, 9 mars 1984, Macé, req. n° 41314 ; CE, 9 juillet 1986, Thalamy, req. n° 51172).

Les travaux qui ne peuvent être juridiquement régularisés doivent donc être mis en conformité avec les règlements en vigueur et l'infraction commise peut faire l'objet des sanctions pénales prévues par le Code de l'urbanisme (Cass. Crim. 26 février 1964, n° 70157).

La procédure de régularisation n'est pas ouverte pour les constructions et les travaux soumis à déclaration préalable, cas dans lequel une nouvelle déclaration doit être déposée.

Pour aller plus loin : cliquez ici

Dans quel cas l'architecte est obligatoire pour déposer un permis de construire ?

L’article 3 de la loi sur l’architecture prévoit un monopole architectural pour les travaux soumis à autorisation de construire.

L’article R.431-5 du Code de l’urbanisme indique que la demande de permis de construire doit préciser l’identité de l'architecte auteur du projet architectural, sauf dans les cas prévus à l'article R.431-2.

Par exception, l’article 4 alinéa 1er de la loi sur l’architecture dispose que l’architecte n’est pas obligatoire dans les cas suivants :

  • Les personnes physiques qui déclarent vouloir édifier ou modifier par elles-mêmes une construction de faible importance (surface hors d’œuvre nette n’excède pas 150 m2 ou pour les locaux à usage agricole, une surface hors d’œuvre brute n’excédant pas 800 m2) ;
  • L’aménagement ou l’équipement des espaces intérieurs de construction et vitrines commerciales et travaux qui sont limités à des reprises n’entraînant pas de modifications visibles de l’extérieur ;
  • Les architectes salariés au service technique d’une collectivité territoriale (art.14 de la loi sur l’architecture de 1977) ;

Dans le cadre des mesures spéciales en faveur des groupements agricoles compte tenu du fait qu’ils sont gérés entre membres d’une même famille gérant une seule exploitation.

Quels sont les conditions et les effets du transfert de permis de construire ?

Les conditions préalables à une demande de transfert de permis de construire sont :

  • Le permis ne doit pas être périmé ;
  • Le titulaire du permis (et non l’architecte) et le nouveau bénéficiaire doivent être d’accord.
  • Le nouveau bénéficiaire doit avoir la qualité pour construire, autrement dit, être propriétaire ou mandataire, ou expropriant (article R.423-1 du Code de l’urbanisme) ;
  • Si la délivrance du permis a été subordonnée à l’obtention d’une autorisation délivrée au titre d’une autre législation, le transfert ne peut être accordé qu’à une personne ayant obtenu cette autorisation.

Si ces conditions sont réunies, en principe, le transfert est de droit.

La décision portant transfert du permis de construire est susceptible de recours dans les mêmes conditions qu’en matière de permis de construire.

A l’occasion d’une demande de transfert, l’administration ne peut pas remettre en cause la légalité d’un permis devenu définitif. En effet, le transfert est une simple rectification du nom du bénéficiaire du permis initial (CE, Sect., 25 avril 1980, n°13657, SCI Les Alyscamps).

Le transfert de permis a pour effets :

  • Le titulaire initial est déchargé de toutes obligations ;
  • Le nouveau bénéficiaire est tenu au respect de toutes les obligations du permis ;
  • L’administration ne peut pas modifier ou imposer des obligations supplémentaires au permis ;
  • Le délai de validité du permis n’est pas prorogé.

En principe, l’architecte ne peut pas s’opposer à un transfert du permis de construire sauf s’il a un intérêt à agir en tant que tiers lésé ; auquel cas il pourra introduire un recours administratif. Le droit au respect de son œuvre architecturale perdure, le nouveau bénéficiaire doit faire réaliser l’ouvrage en respectant le projet architectural ayant fait l’objet du permis.

Quel est le champ d'application du permis de construire, de la déclaration de travaux ?

La délimitation est fonction de savoir ce sur quoi porte le projet : construction neuve ou existante.

Pour les constructions neuves, le Code de l’urbanisme énumère les opérations soumises à déclaration (L. 421-4, R. 421-9 à R. 421-12) et celles qui sont dispensées de formalités (L. 421-5, R. 421-2 à R. 421-8-1).

Les autres constructions neuves sont soumises au permis de construire.

Pour les travaux sur constructions existantes, le Code de l’urbanisme énumère les opérations soumises au permis de construire (R. 421-14) et celles qui sont soumises à déclaration préalable (R. 421-17).

Les autres opérations sont dispensées de toute formalité.

Comment contester un permis de construire ?

Les recours devant le juge administratif doivent être introduits devant le tribunal administratif du lieu de situation de l'immeuble.

Le recours pour excès de pouvoir permet d'obtenir l'annulation d'une décision administrative. Le demandeur d'un permis de construire peut ainsi poursuivre l'annulation de la décision par laquelle l'autorité compétente a sursis à statuer sur sa demande, lui a refusé le permis, a procédé au retrait du permis qui lui avait été délivré, etc.

De leur côté, les tiers auxquels la réalisation de la construction porterait préjudice peuvent attaquer le permis. Ils doivent démontrer que l’atteinte qu’ils invoquent est susceptible d’affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance de leurs biens (CE, 10 juin 2015, n°386121). Ils peuvent également agir contre d'autres actes.

Le recours en réparation, ou recours de plein contentieux, permet à la personne qui a subi un préjudice du fait d'une décision illégale ou d'un comportement fautif de l'administration d'obtenir une indemnité. Le recours en réparation doit être précédé par une demande d'indemnité adressée à l'administration. Il doit être dirigé contre la personne morale (Etat, collectivité territoriale, établissement public) au nom de laquelle la décision a été prise.

Le recours pour excès de pouvoir peut être précédé d'un recours administratif, dans le délai de recours contentieux. Celui-ci consiste à demander à l'auteur de la décision (recours gracieux) ou à son supérieur hiérarchique (recours hiérarchique) de rapporter celle-ci. Si l'autorité saisie n'a pas répondu dans les 2 mois, elle est réputée avoir rejeté le recours (Loi 2000-321 du 12-4-2000 modifiée par la loi 2013-1005 du 12-11-2013, art. 21, I, 2°). Ce recours gracieux proroge le délai de recours contentieux.

Comment calculer la surface de plancher ?

C’est une question technique.

Il faut se reporter à la note diffusée sur le site du CNOA : Les nouvelles notions de surface de plancher et d'emprise au sol et le recours obligatoire à l'architecte

Surface de plancher = total des surfaces de chaque niveau clos et couvert calculé au nu intérieur des façades sous hauteur de plafond supérieure à 1,80 m – déductions spécifiques (embrasures des portes et des fenêtres, cages d’escaliers et d’ascenseurs, aires de stationnement,  caves et celliers en habitat collectif, combles non aménageables, locaux techniques des bâtiments d’activité ou d’habitation collectif, circulations intérieures pour l’habitat collectif (déduction forfaire de 10% des surfaces de plancher affectées à l’habitation)

Les loggias, toitures, terrasses, balcons ne sont pas considérés comme des éléments clos et couverts.

La surface de plancher en sous-sol est-elle déductible pour une maison individuelle ?

Cela dépend de la hauteur sous comble.

De manière générale, les sous-sols sont inclus dans le calcul de la surface de plancher. Par exemple, une cave en terre battue sera comptée.

Il existe une exception concernant la surface de plancher des caves ou celliers annexés à des logements dès lors que ces locaux sont desservis uniquement par une partie commune.

Quelle autorisation administrative demander pour l’installation d’une climatisation extérieure ?

L'installation de climatiseurs démontables ou non sur les façades des immeubles est soumise à une déclaration préalable de travaux - Réponse ministérielle n°103197 du 15 mai 2007.

Une société d’architecture peut-elle être désignée comme architecte dans le formulaire Cerfa 13406*05 de demande de permis de construire ?

Oui, la société d’architecture peut apposer son cachet en tant que personne morale porteuse du titre d’architecte et couverte par une assurance (articles 9 et 16 de la loi du 3 janvier 1977 sur l’architecture).

Le formulaire ne prévoyant pas de case spécifique aux personnes morales, il est préconisé d’indiquer les nom et prénom de l’architecte personne physique suivis de la mention « agissant au nom et pour le compte » de la société d’architecture en précisant les numéros d’ordre respectifs.

Quels documents le service instructeur d’un permis de construire peut demander et dans quel délai ?

Toutes les pièces et informations qui peuvent être exigées sont énumérées de manière précise et exhaustive (R.431-5, R. 431-6 et R.431-34 du Code de l’urbanisme).

Le dossier joint à la demande de permis de construire comprend (R. 431-7 du Code de l’urbanisme) :

« a) Un plan permettant de connaître la situation du terrain à l'intérieur de la commune ;

b) Le projet architectural défini par l'article L. 431-2 et comprenant les pièces mentionnées aux articles R. 431-8 à R. 431-12 ».

En fonction de la situation ou de la nature du projet, le dossier doit comprendre des pièces complémentaires énumérées aux articles R. 431-13 à R. 431-33-1 et R. 431-34-1 du Code de l’urbanisme.

Lorsque le dossier ne comprend pas toutes les pièces exigées par le Code de l'urbanisme, l'autorité compétente doit, dans le mois qui suit la réception du dossier, adresser au demandeur la liste des pièces manquantes (art. R 423-38 du Code l’urbanisme). Le courrier doit préciser (art. R 423-39 du Code de l’urbanisme) :

  • Que les pièces manquantes doivent être adressées à la mairie dans les 3 mois de sa réception ;
  • Qu’à défaut de production dans ce délai de l'ensemble des pièces manquantes, la demande fera l'objet d'une décision tacite de rejet ;
  • Que le délai d'instruction commencera à courir à compter de la réception des pièces manquantes par la mairie.

Si la demande de production de pièces manquantes est notifiée à l'intéressé plus d'un mois après la réception du dossier par l'administration, elle n'a pas pour effet de modifier les délais d'instruction (art. R 423-41 du Code de l’urbanisme).

Aucune autre information ou pièce ne peut être exigée (R. 431-4 dernier alinéa du Code de l’urbanisme).

Le permis est-il instruit en fonction de la réglementation en vigueur au jour du dépôt ou de la date de la décision ?

Selon une jurisprudence constante (CE, 29 juillet 1998, n°176156), le droit applicable est celui en vigueur au jour de la délivrance du permis de construire.

Il est conseillé de demander un certificat d’urbanisme avant d’engager un projet pour connaître les règles d’urbanisme applicables à l’opération.

Quel est le délai d'instruction des différentes autorisations d’urbanisme ?

Pour les permis de construire, le délai d'instruction de droit commun dépend de la nature du projet (art. R 423-23 du Code de l’urbanisme) :

  • 2 mois pour une maison individuelle ou ses annexes (la définition de la maison individuelle est celle de l'article L 231-1 du CCH : un immeuble à usage d'habitation ou mixte professionnel et d'habitation comportant au maximum 2 logements destinés au même maître de l'ouvrage) ;
  • 3 mois pour les autres projets.

Pour les autres autorisations d'urbanisme, le délai de droit commun est le suivant :

  • 1 mois pour les déclarations préalables ;
  • 2 mois pour les permis de démolir ;
  • 3 mois pour les permis d'aménager.

Le délai d’instruction est porté à la connaissance du demandeur par le récépissé.

Qu’est-ce qu’un permis tacite ?

Lorsque l’administration ne notifie pas une décision expresse avant l’expiration du délai d’instruction (délai mentionné dans le récépissé de la demande ou délai modifié notifié dans le mois suivant le dépôt du dossier), son silence fait naître un permis tacite (favorable).

Dans certains cas limitativement énumérés, le silence de l’administration sur une demande de permis vaut rejet implicite de la demande (R. 424-2 et R. 424-3 du Code de l’urbanisme)

Sur simple demande, l’administration a l’obligation de délivrer un certificat d’obtention d’un permis tacite.

Attention : Un permis tacite peut être retiré par l’autorité compétente dans les 3 mois de sa naissance ou être annulé par le juge administratif en cas de recours de tiers après l’affichage du permis tacite sur le terrain.

Servitudes et droit privé

A quelle distance de la limite séparative peut-on créer une ouverture ?

Toute fenêtre ou aménagement (balcon, terrasse, escalier extérieur) qui permet d’avoir un regard sur la propriété voisine est une vue.

Afin de protéger la vie privée, il est interdit de créer des vues sur les propriétés voisines qui ne respectent pas les distances légales prévues par le Code civil : 1,90 m pour les vues droites ou 0,60 m pour les vues obliques entre le mur et la propriété du voisin.

Si la distance n’est pas respectée, la suppression de la vue peut être exigée ou donner lieu à l’établissement d’une servitude de vue. La servitude de vue s’acquiert soit par convention, soit par prescription trentenaire.

Attention ! Le règlement du POS ou du PLU peut fixer des règles plus contraignantes.

Pour aller plus loin : Fiche sur la Servitude de vue de l'URCAUE IDF

Peut-on obliger son voisin à laisser passer sur son terrain pour construire en limite de propriété (Tour d'échelle) ?

Oui mais à condition de saisir le juge pour l’obtention d’un droit de passage temporaire (y compris en référé).

La servitude de tour d’échelle est le droit pour le voisin d’une propriété située en limite séparative très proche, de disposer d’un accès temporaire à cette dernière, pour effectuer les travaux nécessaires à la conservation de sa propre propriété (murs, bâtiments).

Elle peut être établie par voie amiable, conventionnelle (art. 686 du Code civil) ou par autorisation judiciaire en cas de désaccord.

Les juges en ont défini les conditions d’exercice, à savoir :

  • Les travaux en question doivent être indispensables et permettre le maintien en bon état d’une construction existante (travaux de réparation ou d’entretien, mais pas de travaux de construction nouvelle) ;
  • Il faut une nécessité technique de passer sur le fonds du voisin : toute tentative pour réaliser les travaux depuis un autre emplacement doit être demeurée vaine ;
  • La gêne provoquée doit être proportionnée à l’utilité des travaux : le temps d’intervention doit être aussi restreint que possible pour limiter les nuisances occasionnées au propriétaire voisin.

Doit-on demander une autorisation en cas de travaux sur un lot privatif de copropriété ?

Chaque lot de copropriété comprend une partie privative à l'usage exclusif de chaque copropriétaire et une quote-part des parties communes réservée à tous ou à certains d'entre eux seulement.

En principe, les copropriétaires sont libres de réaliser des travaux dans leurs parties privatives sans avoir à solliciter l’autorisation de la copropriété et/ou du syndicat des copropriétaires.

Ils doivent toutefois le faire dans les limites fixées par le règlement de copropriété et à condition de ne porter atteinte ni aux droits des autres copropriétaires ni à la destination de l’immeuble.

Par conséquent, l'autorisation préalable, par un vote de l'assemblée générale, est impérativement requise pour tous travaux effectués par un copropriétaire :

  • Si ces travaux affectent les parties communes de l'immeuble ;
  • Ou, si ces travaux, même effectués sur le lot privatif du copropriétaire, affectent l'aspect extérieur de l'immeuble (par exemple, modification de la couleur des volets, remplacement des fenêtres).

NB : L'autorisation accordée par l'assemblée générale ne dispense pas le copropriétaire de demander par ailleurs toutes les autorisations d'urbanisme éventuellement nécessaires.

En outre, par un arrêt de la Cour de cassation du 27 janvier 2015 (Cass. Civ. 3e, 27 janvier 2015, n°13-23853), il a été rappelé que des travaux dans les parties privatives, même ne nécessitant pas l’autorisation de la copropriété, impliquent d’en informer le syndic lorsqu’ils ont un impact sur la vie des autres copropriétaires du fait de l’utilisation des parties communes pour les réaliser.

Doit-on faire un état des lieux avant travaux pour limiter les recours sur le fondement du trouble de voisinage ?

Oui, il est recommandé de lancer la procédure du référé préventif avant tout commencement des travaux. Cette procédure a pour objet de faire constater par un expert indépendant l'état des immeubles avoisinant la construction projetée.

A défaut, et à tout le moins, un état des lieux contradictoire en présence du maître d’ouvrage, des voisins et d’un huissier de justice devra être dressé.

Quelles précautions prendre en cas de travaux sur un mur mitoyen ?

Un mur est mitoyen lorsqu’il est commun à deux propriétaires de propriétés contiguës que le mur sépare (« mur séparatif vertical »).

La mitoyenneté confère à chacun des copropriétaires des droits sur le mur dans son entier.

L’usage du mur commun par l’un des copropriétaires requiert le consentement de l’autre. Il doit être exempt de nuisance aux droits du voisin.

Cependant, le voisin copropriétaire du mur n’a pas un droit de veto. Ainsi, en cas de refus du voisin, l’article 662 du Code civil prévoit le recours à un expert désigné par le juge des référés (juge de l’urgence) pur déterminer s’il est possible d’effectuer les travaux sans porter atteinte aux droits du copropriétaire du mur.

Outre, l’accord du voisin, il faut souscrire une assurance dommage-ouvrage et s’assurer que tous les constructeurs soient bien assurés ; et ne pas hésiter à lancer la procédure du référé préventif ou à faire dresser un constat avant travaux par voie d’huissier.

Assurance obligatoire

L'assurance dommages-ouvrage est-elle obligatoire ?

Oui, la loi oblige le maître d’ouvrage à souscrire une assurance dommages-ouvrage avant l’ouverture du chantier (article L. 242-1 du Code des assurances).

L’assurance dommages-ouvrage permet de réparer rapidement, en dehors de toute recherche de responsabilité, des malfaçons constatées une fois la maison ou l’immeuble construit, qui menacent leur solidité ou les rendent inhabitables (« impropres à leurs destinations »).

Les travaux qui doivent obligatoirement être assurés sont :

  • Les travaux de construction de bâtiment ;
  • En cas de réhabilitation ou rénovation, les travaux doivent être assurés s’ils sont susceptibles de compromettre la solidité de l’ouvrage ou des éléments d’équipement indissociables ou rendre la construction impropre à sa destination.

D’une manière générale, les travaux d’entretien sont dispensés de l’obligation d’assurance.

L’architecte doit d’informer par écrit (ex : contrat type de l’Ordre) le maître d’ouvrage qu’il a non seulement l’obligation de souscrire à une assurance dommages-ouvrage mais qu’il peut également souscrire en complément différentes assurances facultatives.

Pour aller plus loin : Fiche Assurance dommages ouvrage

Un entrepreneur assuré en couverture peut-il poser une fenêtre ? Notion d'activité déclarée.

Ce qui importe, c’est que les travaux exécutés par l’entrepreneur correspondent aux secteurs d’activités professionnelles déclarés à l’assurance. S’il effectue des travaux non déclarés, il ne sera pas couvert par son assurance en cas de sinistre.

Il faut donc prendre la précaution de vérifier la couverture du contrat d’assurance de l’entrepreneur.

 

Un entrepreneur change d'assurance en cours de chantier, quelle assurance couvre le chantier ?

S’agissant des assurances obligatoires, c’est l’assurance souscrite et valable au jour de l’ouverture du chantier (annexe I à l’article A. 243-1 du Code des assurances).

Par exemple, pour la réception décennale, la garantie de 10 ans court à partir de la réception. C’est l’assureur qui garantit le risque au jour de l’ouverture du chantier qui doit prendre en charge les sinistres survenant pendant toute la durée de la garantie ; quand bien même le contrat aurait été résilié avant réception et qu’une autre assurance aurait été souscrite.

En revanche, s’agissant des assurances facultatives, c’est l’assureur à la date de la survenance du dommage qui doit garantir et non pas celui à la date de la construction.

L’architecte qui ne fait que des permis de construire doit-il être assuré ?

Oui.

Il est tenu de souscrire une assurance professionnelle quelle que soit l’étendue de ses missions : que ce soit pour une simple mission partielle d’établissement du projet architectural ou pour une mission de conseil, même à titre gratuit.

Par contre, la mise en cause de sa responsabilité va dépendre de l’étendue de ses missions.

La responsabilité décennale d’un architecte ne peut être engagée que pour des désordres qui sont en lien avec la mission ou les travaux prévus au contrat qu’il a signé avec le maître de l'ouvrage.

Ainsi un architecte ne sera pas jugé responsable de désordres issus d’une erreur de réalisation ou d’une intervention d’un autre prestataire lors de la phase de travaux si le maître d’ouvrage n’a confié à l’architecte qu’une simple mission partielle (conception des plans jusqu’au permis de construire par exemple).

A contrario, il est évident que la responsabilité décennale d’un architecte sera engagée, si les désordres apparus sur l’ouvrage ont pour origine un défaut de conception, alors même que l’architecte n’a été chargé que d’une mission partielle.

En outre, il ne faut pas oublier que l'architecte est tenu vis-à-vis du maître de l'ouvrage, tout au long de sa mission, à une obligation de conseil dont le non-respect peut entraîner la mise en jeu de sa responsabilité contractuelle.

NB : il est obligatoire de transmettre à son client l’attestation d’assurance de l’année en cours.

La responsabilité de l’architecte peut-elle être recherchée au-delà de 10 ans à compter de la réception ?

Non, plus depuis la réforme du 17 juin 2008 sur la prescription civile qui a supprimé la prescription trentenaire.

Pour en savoir plus cliquez ici

Un sous-traitant doit-il avoir une assurance décennale ?

Les sous-traitants ne sont pas soumis au régime de l’assurance décennale obligatoire car ils n’ont pas de lien direct avec le maître d’ouvrage. Il n’en demeure pas moins que ceux-ci restent responsables vis-à-vis du donneur d’ordre (l’entrepreneur principal) et du maître d’ouvrage (responsabilité délictuelle), et qu’ils doivent être assurés en conséquence.

Les contrats d’assurance de responsabilité décennale prévoient la garantie de leur responsabilité car la plupart des entreprises sont, selon le marché, tantôt entreprise principale, tantôt entreprise sous-traitante. Néanmoins comme il s’agit d’une assurance non obligatoire, l’étendue de la garantie est parfois limitée alors même que les désordres sont de nature décennale.

Environnement

Quelle est la date qui détermine les exigences réglementaires de performance énergétique applicables à mon projet de construction ?

La date à retenir pour déterminer les modalités d’application de la réglementation thermique est celle du dépôt de la demande de permis de construire. Ainsi, si un permis de construire a été déposé avant la date d’entrée en vigueur de la RT 2012 pour le bâtiment concerné, c’est la RT 2005 qui doit être appliquée.

De même, les simplifications réglementaires mises en œuvre suite à la démarche « Objectifs 500.000 » sont applicables à tout projet de construction dont la demande de permis de construire a été déposée après le 1er janvier 2015.

Quelles sont les modalités d'application de la réglementation thermique pour un bâtiment qui, ultérieurement au dépôt de la demande de permis de construire a fait l’objet d’un permis de construire modificatif ?

La date à retenir pour déterminer les modalités d’application de la réglementation thermique est celle du dépôt de la demande de permis de construire. Ainsi, si un permis de construire a été déposé avant la date d’entrée en vigueur de la RT 2012 pour le bâtiment concerné et que le permis modificatif est déposé après la date d’entrée en vigueur de la RT 2012, c’est la RT 2005 qui doit être appliquée.

En effet, la délivrance d’un permis modificatif suppose que l’évolution par rapport au projet initial reste mineure. Dans le cas contraire, il faut déposer une nouvelle demande.

Le service instructeur doit apprécier au cas par cas, en fonction de la demande présentée si le rapport de proportionnalité est respecté et si l’objet des travaux ne change pas fondamentalement.

Dans ce cas, le projet de bâtiment reste soumis au droit applicable au moment du dépôt de permis de construire initial.

A contrario, si ces évolutions sont conséquentes et doivent conduire au dépôt d’un nouveau permis de construire, le projet de bâtiment est soumis au droit applicable à la date du dépôt du nouveau permis de construire.

Quelle réglementation est applicable aux travaux de destruction/reconstruction réalisés sur des bâtiments existants ?

On entend par « bâtiment ou partie de bâtiment détruit entièrement », un bâtiment, ou partie de bâtiment, dont il ne reste aucun morceau de mur debout suite à la destruction, excepté le plancher bas. Dans le cas contraire, on parle de « bâtiment détruit partiellement ».

Un bâtiment ou une partie de bâtiment existant détruit partiellement puis reconstruit, est soumis à la RTexistant (volet globale ou élément par élément selon le cas).

Il existe une exception à ce principe : il s'agit du cas où un mur est conservé, non pour des raisons thermiques, mais parce qu’il s’agit d’un mur mitoyen avec un autre bâtiment. Dans ce cas, si c’est le ou les seuls murs restants, le bâtiment sera soumis à la RT2012.

Un bâtiment existant détruit entièrement (suite à un incendie ou pas) puis reconstruit (entièrement ou pas) est soumis à l’application de la RTneuf.

Attention : Si le projet de rénovation inclut l’ajout de surface nouvelle par extension ou surélévation, celle-ci doit être conforme aux modalités d’application de la réglementation thermique décrites dans la fiche d’application « Partie nouvelle d'un bâtiment existant (extension) ».

Qui peut signer l’attestation R.T. 2012 ?

L’attestation RT 2012 peut être signée au moment du dépôt du permis de construire et à l’achèvement des travaux par :

  • Pour l’attestation à joindre à sa demande de permis de construire, le maître d’ouvrage, ou la personne chargée d’une mission de maîtrise d'œuvre (architecte, bureau d'études thermiques, promoteur ou constructeur) par le maître d'ouvrage au dépôt de la demande de permis de construire ;
  • Pour l’attestation à joindre à sa déclaration attestant l’achèvement et la conformité des travaux, une personne ayant l’une des qualifications exigées par l’article R.111-20-4 du Code de la construction et de l’habitation :
    • Un contrôleur technique mentionné à l'article L.111-23 pour tout type de bâtiment ;
    • Une personne répondant aux conditions exigées pour réaliser le diagnostic de performance énergétique prévu à l'article L. 134-1 dans le cas d'une maison individuelle ou accolée ;
    • Un organisme ayant certifié, au sens des articles L. 115-27 à L. 115-32 du code de la consommation, la performance énergétique du bâtiment neuf ou de la partie nouvelle du bâtiment dans le cadre de la délivrance d'un label de " haute performance énergétique " pour tout type de bâtiment ;
    • Un architecte au sens de l'article 2 de la loi n° 77-2 du 3 janvier 1977 sur l'architecture pour tout type de bâtiment.

Un même organisme peut réaliser les deux attestations de prise en compte de la réglementation thermique. Il convient pour cela que l’organisme réponde aux différentes exigences reliées à la réalisation de ces attestations.

Quelles sont les sanctions en cas de non-respect de la réglementation thermique ?

Le non-respect des règles de construction constitue un délit, passible de sanctions pénales. Les sanctions peuvent aller jusqu'à une amende de 45 000 €, portée à 75 000 € et 6 mois d’emprisonnement en cas de récidive.

Déontologie hors litiges

La société de production de l’architecte

Les architectes montent parfois, en parallèle de leur agence d’architecture (souvent en nom propre), des sociétés qui gèrent la production des projets.

Ces sociétés n’étant pas des sociétés d'architecture, elles ne peuvent pas signer de permis de construire.

Attention donc à ne pas tomber dans la situation où la structure de production serait auteur du projet, l’agence d’architecture en signant le permis de construire ferait dans ce cas une signature de complaisance interdite par le Code des devoirs professionnels.

Par ailleurs, si l’agence d’architecture perçoit la globalité des honoraires, et alimente la structure de production par des rétrocessions, il est important de rappeler qu’il n’est pas possible de rétrocéder plus de 80 % des honoraires perçus.

Un architecte peut-il faire de la publicité ?

L’article 10 bis du Code de déontologie dispose que :

« Les architectes peuvent recourir à la publicité dans le cadre de la législation et de la réglementation en vigueur, notamment l’article 44 de la loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973 d’orientation du commerce et de l’artisanat modifié ».

Le recours à la publicité s’exerce donc dans les conditions du droit commun qui, selon la loi du 27 décembre 1973, interdit toute publicité mensongère ou comparative.

L’architecte devra, en outre, continuer à respecter les règles édictées par le Code des devoirs professionnels.

Dans le respect de ces limites, tous les supports publicitaires actuellement en vigueur peuvent être utilisés sous réserve du respect de la réglementation qui encadre leur usage.

Doit-on obtenir l'accord des autres associés ou de l'employeur pour exercer selon un autre mode d'exercice ?

L'architecte associé ou salarié ne peut exercer selon un autre mode que dans la mesure où il a obtenu l'accord exprès de ses co-associés ou de son employeur (art.14 de la loi de 1977).

Il doit également faire connaître à ses clients la qualité en laquelle il intervient.

Quelles démarches effectuer en cas de succession de mission ?

L’article 22 du Code de déontologie dispose que :

« L'architecte appelé à remplacer un confrère dans l'exécution d'un contrat ne doit accepter la mission qu'après en avoir informé celui-ci, s'être assuré qu'il n'agit pas dans les conditions contraires à la confraternité et être intervenu auprès du maître d'ouvrage pour le paiement des honoraires dus à son prédécesseur. Il doit informer le Conseil Régional de l'Ordre dont il relève ».

En pratique, avant d’accepter la mission, l’architecte successeur doit :

  • Informer par écrit
    • Il s’agit juste d’une information et non d’une demande d’autorisation de prendre la suite ;
    • Le successeur n’a donc pas à attendre l’autorisation de son prédécesseur.
  • Intervenir, par écrit, auprès du , pour le paiement des honoraires dus à son prédécesseur et lui rappeler que l’architecte dispose d’un droit moral sur ses œuvres :
    • Il s’agit juste d’une intervention rappelant au maître d’ouvrage ses obligations ;
    • Le successeur n’a donc pas à attendre que son prédécesseur soit effectivement réglé de ses honoraires.
  • Informer par écrit en lui adressant copie des deux courriers précédents.

Le CROA peut, éventuellement, dès réception des deux lettres :

  • Prendre contact avec l’architecte initial pour savoir s’il a été payé ou non. Dans la négative, il peut lui conseiller de saisir le CROA, pour conciliation.

Ecrire au successeur pour lui rappeler les règles de la propriété intellectuelle, si celui-ci a omis d’en parler au maître d’ouvrage.

Peut-on sous-traiter une mission de suivi de chantier ?

Oui, car cette mission ne relève pas du domaine réservé aux architectes inscrits à l’ordre (article 37 du Code des devoirs professionnels).

Toutefois, il convient de faire accepter le sous-traitant et agréer les conditions de paiement par le maître d’ouvrage. Le maître d’œuvre comme le sous-traitant doivent être assurés pour la mission concernée.

Qui peut porter le titre d'architecte ?

Le port du titre d’architecte est reconnu aux seules personnes physiques ou morales qui remplissent les conditions fixées par la loi du 3 janvier 1977 et qui sont régulièrement inscrites au Tableau régional de l’Ordre. Il permet à l’architecte d’exercer des missions de maîtrise d’œuvre. Le titre est réservé aux architectes, agréés en architecture et sociétés en architecture, toute utilisation abusive ou illicite est prohibée.

Accédez aux fiches pratiques

Un architecte peut-il être maître d'œuvre et maître d'ouvrage délégué d'une même opération ?

Non, ces fonctions sont exclusives l’une de l’autre au cours d’une même opération.

Le maître d'ouvrage délégué n'est pas un constructeur, et plus spécialement il n’est pas un maître d’œuvre.

A ce dernier sujet, la Cour administrative d'appel de Lyon a considéré de manière significative que des fonctions consistant dans le choix du maître d'œuvre, la direction et l'approbation des études d'avant-projet, le choix du mode de passation des marchés, l'ordonnancement et le paiement des dépenses ainsi que la réception des travaux étaient caractéristiques de celles d'un maître d'ouvrage et exclusives de celle d'un maître d'œuvre (CAA Lyon, 28 juin 1993, Cne de Domérat).

Il semble donc non seulement que le maître d'ouvrage délégué ne possède pas, en tant que tel, la qualité de maître d'œuvre, mais qu'il ne puisse cumuler cette qualité avec celle de délégataire de maîtrise d'ouvrage (CAA Nantes, 10 juin 1993, SA Renault Automation).

Qu'est-ce qu'une signature de complaisance ?

L’article 5 du Code des devoirs prévoit qu’« un architecte qui n’a pas participé à l’élaboration d’un projet ne peut en aucun cas y apposer sa signature, ni prétendre à une rémunération à ce titre ; la signature de complaisance est interdite ».

La signature de complaisance est le fait pour un architecte d’apposer sa signature sur un projet dont il n’est pas l’auteur.

Or, le projet architectural (monopole de l’architecte) doit avoir été élaboré par l’architecte signataire du permis de construire.

Un architecte peut-il cumuler différents modes d'exercice ?

Oui, l’article 14 de la loi n° 77-2 du 3 janvier 1977 sur l'architecture liste les différents modes d’exercice de la profession d’architecte, à savoir :

  • À titre individuel, sous forme libérale ;
  • En qualité d'associé d'une société d'architecture ;
  • En qualité de fonctionnaire ou d'agent public ;
  • En qualité de salarié d'organismes d'études exerçant exclusivement leurs activités pour le compte de l'Etat ou des collectivités locales dans le domaine de l'aménagement et de l'urbanisme ;
  • En qualité de salarié d'un architecte ou d'une société d'architecture ;
  • En qualité de salarié ou d'associé d'une personne physique ou morale de droit privé édifiant des constructions pour son propre et exclusif usage et n'ayant pas pour activité l'étude de projets, le financement, la construction, la restauration, la vente ou la location d'immeubles, ou l'achat ou la vente de terrains ou de matériaux et éléments de construction ;
  • En qualité de salarié d'une société d'intérêt collectif agricole d'habitat rural (SICAHR).

La qualité d'architecte doit être reconnue par les conventions collectives. La fonction publique tiendra compte de cette référence.

L'architecte associé ou salarié ne peut toutefois exercer selon un autre mode que dans la mesure où il a obtenu l'accord exprès de ses coassociés ou de son employeur. Il doit également faire connaître à ses clients la qualité en laquelle il intervient.

Il est fait mention au tableau régional du ou des modes d'exercice choisis par l'architecte. En cas de changement, le tableau régional est modifié en conséquence.

Un décret en Conseil d'Etat détermine les conditions et les limites dans lesquelles les architectes fonctionnaires ou salariés de l'Etat et des collectivités publiques, peuvent être autorisés, le cas échéant, à exercer, indépendamment de leur activité à ce titre, sans que puisse être mise en cause leur indépendance d'agents publics, des missions de conception et de maîtrise d'œuvre pour le compte d'autres collectivités publiques ou au profit de personnes privées.

Quelles sont les formalités pour qu'un architecte communautaire s'inscrive à l'ordre ?

Pour son inscription à l’Ordre, un architecte d’un pays membre de l’UE ou de la CEE doit :

  • Adresser un courrier au Ministre de la Culture pour demander l’autorisation d’exercer la profession d’architecte en France ;

Remplir le formulaire d’inscription et envoyer le dossier complet avec les pièces suivantes : photo d’identité, CNI, justificatif de domicile, justificatif d’activité (attestation d’assurance professionnelle), extrait casier judiciaire B3 (traduction en français par un traducteur officiel assermenté), diplôme reconnu par l’Etat français et ses éventuels compléments, obligatoirement accompagnés de leur traduction en français portant le cachet d’un traducteur officiel assermenté, frais d’inscription.

Un architecte libéral peut-il être le sous-traitant d’une société de construction ?

Non, pour les raisons ci-après exposées :

  • Il ne peut pas y avoir de sous-traitance du projet architectural qui relève du monopole de l’architecte ;
  • Pour les autres missions, l’architecte doit rester indépendant sur le chantier, il y a un conflit d’intérêt qui est contraire à la déontologie de la profession ;

L’architecte se doit de passer un contrat direct avec le maître d’ouvrage (et donc de négocier une mise en relation par la société de construction).

Un architecte peut-il signer un contrat en contractance général ?

Non, l’architecte s'il est également contractant général, doit obligatoirement signer deux contrats distincts :

  • Un contrat d’architecte, pour la conception du projet architectural ;
  • Un contrat d’entreprise avec sa société de contractance.

De plus, l’architecte a l’obligation de déclarer ses liens d’intérêts à l’Ordre et à son client.

Un architecte peut-il avoir une activité annexe de promotion ou de construction ?

Non. En revanche, il peut avoir une activité indépendante de l’activité d’architecte dans les conditions prévues à l’article 8 du Code des devoirs professionnels selon lequel :

« Lorsqu’un architecte est amené à pratiquer plusieurs activités de nature différente, celles-ci doivent être parfaitement distinctes, indépendantes et de notoriété publique.

Toute confusion d’activités, de fonctions, de responsabilités dont l’ambiguïté pourrait entraîner méprise ou tromperie, ou procurer à l’architecte des avantages matériels à l’insu du client ou de l’employeur est interdite. Tout compérage entre architectes et toutes autres personnes est interdit ».

Il ne doit pas y avoir de confusion comptable entre le patrimoine affecté à l’exercice de la profession d’architecte et celui affecté aux autres activités.

Si l’architecte exerce comme associé d’une société d’architecture, il pourra exercer l’activité parallèle soit à titre libéral soit dans le cadre d’une autre société.

À titre d’exemple, si un architecte crée une SCI ou une société de construction vente intervenant en maîtrise d’ouvrage, il devra prendre des précautions. Si la SCI dans laquelle il est associé lui confie une mission, il veillera à ne détenir qu’une faible part de son capital social et refusera d’en être le gérant pour ne pas être considéré lui-même comme maître d’ouvrage. Un architecte ne peut pas non plus exercer comme agent immobilier ou constructeur au sein de sa propre société d’architecture.

Il faut donc créer une structure totalement indépendante de son activité d’architecte.

Droit des sociétés et cessation d’activité

Une société d'architecture peut-elle avoir une activité annexe ?

Non.

En revanche, il est possible de créer une structure distincte, indépendante, pour l’exercice d’une activité ne relevant de l’architecte (art.8 du Code des devoirs professionnels).

Cumul emploi salarié / exercice libéral

Le salarié peut cumuler son activité avec une activité libérale sous plusieurs conditions.

Le contrat de travail doit comporter les informations visant à rappeler au salarié l'ensemble des obligations auxquelles il reste soumis, et en particulier :

  • Le salarié est tenu d'informer son employeur de ce qu'il cumule un emploi et/ou une activité ;
  • L’obligation de loyauté, inhérente à tout contrat de travail exclut l'exercice direct par le salarié d'une activité concurrente à celle d'un de son employeur ou sa participation à une telle activité ;
  • Le cumul d'activités se fait dans le respect de l'obligation de confidentialité liée à la détention d'informations sensibles ;
  • Le contrat peut prévoir une clause d’exclusivité, obligatoirement limitée dans le temps.

Les revenus des deux activités sont déclarés dans la catégorie qui leur est propre : traitements et salaires, BIC ou BNC...

Le salarié doit cotiser simultanément aux deux régimes, salarié et non-salarié.

Le droit aux prestations est ouvert dans le régime dont relève l'activité principale.

Quels sont les avantages de la SASU ?

La Société par Actions Simplifiée Unipersonnelle (SASU) est une personne morale de type "société de capitaux" qui bénéficie de la souplesse de la Société par Actions Simplifiée (SAS), notamment :

  • Libre rédaction des statuts,
  • Liberté pour la cession des actions, ce qui présente l'avantage de faciliter le développement ultérieur de l'entreprise,
  • Liberté de déterminer le montant du capital social (absence de capital minimum exigé),
  • Liberté d'organisation du fonctionnement.

La responsabilité étant limitée aux apports, l'associé ne peut pas être poursuivi sur son patrimoine personnel pour des dettes contractées par la société.

Les apports peuvent être effectués en numéraire ou en nature. Les apports en industrie sont autorisés, mais ne concourent pas à la formation du capital social.

La moitié au moins du montant des apports en numéraire doit être libérée à la constitution, le reste dans les 5 ans. Le Président relève du régime social des "assimilés-salariés". Il bénéficie de la sécurité sociale et de la retraite des salariés mais pas du régime d'assurance chômage.

NB : c'est un statut particulièrement intéressant pour l'exercice de la profession d'architecte, dans la mesure où il cumule les avantages d'un statut social consolidé pour le dirigeant, de la limitation de sa responsabilité personnelle et d'une grande simplicité d'évolution.

Le pacte d’associés ou d’actionnaires

Il s’agit d’un acte sous seing privé confidentiel qui ne lie que ses signataires.

Il permet aux associés (ou actionnaires) de compléter les statuts.

Les clauses usuelles sont relatives au droit de préemption en cas de cession de parts, à l’agrément d’un nouvel associé, aux modalités de prise de décisions stratégiques (augmentation de capital, investissement important, …), à l’organisation de la gouvernance, à la répartition des bénéfices, l’utilisation des images et des projets, à la non concurrence et l’exclusivité, …

NB : Il est préconisé de favoriser la conclusion de pacte d’associés dans les SAS, dont la liberté contractuelle peut être source de « vide statutaire ».

Quelle formation pour les professions libérales et les autoentrepreneurs ?

L’article 4 du Code des devoirs professionnels prévoit que :

« L’architecte entretient et améliore sa compétence ».

La Contribution à la Formation Professionnelle (« CFP ») est due au titre de la participation des professionnels indépendants au financement des actions de formation continue.

La CFP permet ainsi de bénéficier à titre personnel du droit à la formation continue et obtenir la prise en charge des frais de formation (pour les demandes de prise en charge et les plafonds : http://www.fifpl.fr

La base de calcul de la CFP est forfaitaire, son taux est de 0,25% du montant du plafond annuel de la sécurité sociale, soit 95 euros pour l’année 2015 réglés à l’URSSAF.

https://www.urssaf.fr/portail/home/independant/mes-cotisations/quelles-cotisations/la-contribution-a-la-formation-p/base-de-calcul-et-taux-de-la-con.html

La CFP s'ajoute aux cotisations sociales exigées.

Les professionnels libéraux ne bénéficient plus d’exonération depuis le 1er janvier 2015. En conséquence, la CFP est désormais due quel que soit le montant du revenu d’activité non salarié.

Les architectes libéraux et dirigeants d’entreprises d’architecture peuvent bénéficier d’un crédit d’impôt au titre des dépenses engagées pour leur propre formation.

Le crédit est imputé soit sur l’impôt sur le revenu soit sur l’impôt sur les sociétés selon le statut fiscal de l’entreprise. Son montant est égal au produit du nombre d’heures passées en formation par le professionnel, par le taux horaire du salaire minimum de croissance, dans la limite de 40 heures par année civile.

NB : Avec le Pôle de formation EVA, des formations à destination des architectes et de tous les acteurs du cadre de vie sont possibles : www.poleformation-idf.org

Comment est constitué le capital social d’une société ?

Le capital est constitué de l’ensemble des apports que les associés mettent à la disposition de l’entreprise :

  • En numéraire : somme d’argent mise à la disposition de la société ;
  • En nature : biens mis à disposition (fonds de commerce, biens immobiliers, biens matériels). Une évaluation par un commissaire aux apports est facultative si aucun des apports en nature n’a une valeur supérieure à 7500 euros et si, en outre, la valeur totale de l’ensemble des apports en nature n’excède pas la moitié du capital social. Dans le cas contraire, l’évaluation est annexée aux statuts ;
  • En industrie : qualification, apport d’affaire, droit d’auteur, … Ils peuvent donner droit à l’attribution de parts sociales et ouvrir droit à dividendes sans contribuer à la formation du capital.

Les associés déterminent librement le montant du capital.

S’il n’y a pas de minimum pour la plupart des formes de sociétés (à l’exception de la SA qui requiert un capital d’au minimum 37000 €), le montant doit être raisonnablement déterminé en répondant aux questions suivantes :

  • Combien faut-il pour faire face aux dépenses ?
  • Combien faut-il pour être crédible auprès des banques ?
  • La forme juridique choisie impose-t-elle un seuil minimal ?

Le capital, ainsi apprécié à partir des besoins en fonds de roulement et en investissement, peut sembler exorbitant.

Mais il faut prendre en compte que les apports numéraires peuvent n’être que partiellement versés lors de la constitution (à hauteur de 20% du capital pour les SARL et EURL, et de 50% pour les SAS ou SASU), et le solde doit être libéré dans les 5 ans.

Pour aller plus loin : Fiche Infogreffe sur le capital social

Quelle structure choisir pour protéger son patrimoine ?

Pour protéger son patrimoine personnel, l’architecte doit s’orienter vers une structure sociétale à responsabilité limitée de type SARL ou SAS.

Comment déterminé le montant du capital social d’une société ?

Le capital social représente les ressources propres de l'entreprise qui sert à financer lors de la création les premiers investissements (équipement, salaires, loyers …).

Il permet d’apprécier l’autonomie financière de l'entreprise : c’est une garantie apportée aux interlocuteurs :

  • Pour les clients, c’est la garantie que l’entreprise dispose des moyens d’assurer la production jusqu’à ce qu’elle perçoive la rémunération du travail effectué ;
  • Pour les partenaires financiers, c’est la garantie de la solvabilité de l’entreprise dans ses engagements financiers (emprunts, découverts …) ;
  • Pour les fournisseurs (y compris les salariés), c’est une garantie que l’entreprise est en capacité d’honorer ses dettes.

Pour toutes ses raisons, le montant du capital doit être déterminé en appréciant les besoins en fonds de roulement : de combien a-t-on besoin pour couvrir les dépenses à engager avant que la rémunération de la prestation vendue ne soit perçue ?

Quel est l'intérêt de la déclaration d'insaisissabilité ?

La déclaration d'insaisissabilité permet de protéger les biens immobiliers bâtis non professionnels du chef d’entreprise, contre ses créanciers. En cas de difficultés financières, les créanciers ne pourront pas saisir ces biens.

Depuis le 8 août 2015 (dispositif issu de la « loi MACRON » du 6 août 2015), la résidence principale de l’entrepreneur individuel est insaisissable de droit. Cette mesure s’applique à l’ensemble du bien à usage de résidence principale ou à la partie dédiée à cet usage lorsque l’entrepreneur utilise partiellement le bien pour son activité professionnelle. Dans ce dernier cas, aucun état descriptif de division n’est nécessaire. Cette insaisissabilité demeure valable en cas de divorce et en cas de décès de l’entrepreneur individuel. En cas de vente, le prix (ou une partie du prix si le bien est à usage mixte) demeure insaisissable si l’entrepreneur l’utilise pour acquérir une nouvelle résidence principale dans l’année qui suit la cession.

Pour aller plus loin : Fiche sur la déclaration d'insaisissabilité des notaires d'IDF

La délégation de pouvoir

Une délégation de pouvoir est un acte juridique par lequel une personne/autorité (délégant) transfère une fraction de ses pouvoirs à une personne subordonnée (délégataire).

Elle transfère en principe la responsabilité pénale du délégant vers le délégataire. Toutefois, pour que le délégant soit totalement exonéré de sa responsabilité, il est nécessaire que l’objet de la délégation de pouvoirs soit précisément établi dans l’acte de délégation.

Tout salarié peut être délégataire sous réserve de disposer de l’autorité, de la compétence et des moyens nécessaires à l’exercice des missions qui lui sont confiées.

La jurisprudence considère comme nulle une délégation de pouvoir consentie à un tiers à l’entreprise.

En cas de cogérance, l'ensemble des gérants doit-il être architecte ?

Non mais l’article 13 de la loi de 1977 impose que plus de la moitié du capital social et des droits de vote doit être détenue par un ou plusieurs architectes.

La délégation de signature

Le représentant légal de l’entreprise (délégant) peut donner une habilitation à une personne nominativement désignée pour signer en son nom des actes engageant l’entreprise. Il peut s’agit de contrats, permis de construire, règlements de factures…

La délégation, toujours établie par écrit, précise la nature des actes délégués, et peut être déterminée dans le temps.

La délégation de signature ne dessaisit pas le délégant de ses responsabilités, mais elle permet de partager la pression des tâches liées à la direction de l’entreprise, en délégant à des salariés ayant la meilleure compétence.

Comment s’établir en société ?

S’il s’agit de muter entre deux statuts d’entreprise individuelle (libéral et EIRL – Entreprise Individuelle à Responsabilité Limitée), le changement est facile à réaliser puisqu’il s’agit de la même personne physique.

Il suffit de déclarer la modification au CFE. L’exploitant gardant le statut social de TNS (Travailleur Non Salarié), il faut signaler la modification de structure aux organismes de protection sociale (RSI, URSSAF, CIPAV, assurance maladie …)

En revanche, pour passer d’un exercice individuel à un exercice en société, il y a création d’une personne morale distincte de la personne physique de l’exploitant.

Dans ce cas, il faut créer la société (SARL, EURL, SASU …), et arrêter l'activité de l'entreprise individuelle. Le transfert des contrats en cours peut générer une plus-value qui sera taxée, le plus pertinent serait dans ce cas de terminer l’exécution des contrats en cours sous le régime de l’entreprise individuelle et de créer la société en parallèle : la production peut être sous-traitée à hauteur de 80%, les nouveaux contrats sont passés avec la société. Au terme des contrats en cours, l’entreprise individuelle peut être clôturée.

La clôture de l’entreprise individuelle doit faire l’objet d’une déclaration au CFE. Si le dirigeant garde le statut de TNS, il faut déclarer le changement de structure aux organismes sociaux. Si le dirigeant devient salarié, il faut demander la radiation de ces caisses et adhérer au régime des salariés.

Les comptes doivent être clôturés et la déclaration fiscale établie dans les 60 jours. En cas d’adhésion à une association de gestion agréée, celle-ci peut ne traiter le dossier de clôture. Les comptes de clôture doivent être établis en créances-dettes, en anticipant les charges dues pour l'année en cours.

Attention à penser à résilier les abonnements, assurances, etc, ... et à les souscrire pour le compte de la nouvelle structure !

La TVA

S’agissant du régime fiscal de l’architecte :

Le choix du régime approprié est fait lors de la création de l’entreprise, mais peut aussi être modifié en cours d’activité. Il porte sur deux critères :

  • La périodicité des déclarations (mensuelle ou trimestrielle). On peut préférer le rythme trimestriel parce qu’on n’a pas envie de faire sa comptabilité tous les mois, dans ce cas il faudra avoir la rigueur de provisionner car les montants à reverser au terme du trimestre seront plus importants.
  • Le régime réel ou le régime simplifié. Evidemment « simplifié » c’est tentant, mais cela consiste à régler tous les trimestres un quart de la TVA reversée au cours de l’exercice précédent.

En cas de baisse d’activité, cela est très pénalisant. Parfois il peut s‘écouler plusieurs mois entre deux rentrées d’argent, mais il faudra toutefois payer ce quart. Simplifié oui, mais pas forcément adapté !

Au 1er janvier 2016, les taux de TVA sont les suivants (pas de modification en 2016) :

  • Le taux normal (la majorité des biens et des prestations de service) : 20 % ;
  • Le taux intermédiaire (restauration, vente de produits alimentaires préparés, transports, travaux de rénovation dans les logements anciens) : 10 % ;
  • Le taux applicable en Corse : 10 %
  • Le taux réduit (produits alimentaires, boissons sans alcool, cantine scolaire et énergie) : 5,5 %.

Nb : Attention dans les contrats, il faut prévoir un prix hors taxes avec une TVA applicable à la date de la facturation. Le taux applicable de TVA est celui en vigueur à la date d’exécution des prestations.

S’agissant de la pratique professionnelle de l’architecte :

TVA au taux réduit pour les travaux d’amélioration en 2016 :

  • 10 % pour les travaux d’amélioration, de transformation, d’aménagement et d’entretien portant sur des locaux à usage d’habitation achevés depuis plus de 2 ans, mais la TVA demeure à 20% pour les travaux à l'issue desquels la surface de plancher des locaux existants est augmentée de plus de 10%. Désormais, pour les communes comptant plus de 50% de logements locatifs sociaux, et pour les logements situés dans les quartiers ANRU, la TVA est aussi à 10%, même si la surface plancher augmente à l'issue des travaux.
  • 5,5 % pour les travaux d’amélioration de la qualité énergétique des logements.

Par extension, les prestations de maîtrise d’œuvre associées à ces travaux peuvent également bénéficier du taux réduit. Toutefois, ce taux n’est applicable QU’AU DEMARRAGE DES TRAVAUX, et donc de manière rétroactive sur les études.

Pour bénéficier de ces taux de TVA réduits, il faut remplir et signer l’attestation simplifiée de 2016. Il faut conserver une copie de cette attestation ainsi que de toutes les factures pendant 5 ans.

Si les mentions portées sur l’attestation s’avèrent inexactes et ont eu pour conséquence l’application erronée du taux réduit de la TVA, il faut payer le complément de taxe résultant de la différence entre le montant de la taxe due (TVA au taux de 20 % ou 10 %) et le montant de la TVA effectivement payée.

En pratique, l’architecte doit :

  • Facturer à taux plein les études jusqu’au démarrage du chantier ;
  • Facturer les prestations de la phase chantier à taux réduit ;
  • Régulariser la TVA sur les études en passant du taux plein au taux réduit. Ce qui provoquera un trop-versé de la part du client qu’il déduira des honoraires. Alors comment récupère-t-on ce différentiel de TVA : il apparaîtra comme crédit d’impôt sur votre déclaration de TVA.

S’il facture à taux réduit dès le début des études, il prend le risque, si le chantier ne démarre pas, d’être redevable aux services fiscaux d’une réversion de TVA à taux plein, et, à moins d’avoir un client très compréhensif, ce sera probablement de sa poche ...

La société de fait

La société de fait résulte du comportement de personnes qui, sans en avoir pleinement conscience, se traitent et agissent à l’égard des tiers comme de véritables associés.

La société de fait est une forme d’exercice puisque les personnes concernées exercent ensemble une même activité.

Ainsi, une société de fait peut être titulaire d’un marché de maîtrise d’œuvre.

Les caractéristiques particulières de la société de fait sont :

  • Aucune immatriculation au RCS car elle n’a pas de personnalité juridique ;
  • Chacun des associés de fait peut effectuer une déclaration auprès du CFE sans qu’il soit nécessaire de justifier d’une forme juridique concernant la société de fait. Cela permet un assujettissement de la société de fait au dispositif fiscal : TVA, CET, … ;
  • Les associés de fait sont soumis à l’IR et agissent à l’égard des tiers comme de véritables associés.

La procédure de sauvegarde

La procédure de sauvegarde est réservée aux entreprises ou débiteurs personnes physiques qui ne sont pas en état de cessation des paiements mais qui rencontrent des difficultés qu'ils ne peuvent surmonter et qui sont de nature à les conduire à la cessation de leurs paiements (impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible).

L'objectif de cette procédure est de permettre la poursuite de l'activité, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif, en procédant à une réorganisation de l'entreprise dans le cadre d'un plan arrêté par le Tribunal.

Conditions de fond :

  • Procédure applicable à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu’à toute personne morale de droit privé ;
  • Le débiteur, sans être en cessation de paiements, doit justifier de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter ;
  • Le débiteur ne doit pas déjà être soumis à une procédure de sauvegarde ou à un redressement ou une liquidation judiciaires, tant qu’il n’a pas été mis fin aux opérations du plan ou que la procédure de liquidation n’a pas été clôturée.

Conditions de forme :

  • Le débiteur doit faire une demande d’ouverture de la procédure. La demande d'ouverture de la procédure de sauvegarde est déposée au greffe du TGI, accompagnée des documents permettant d’établir la situation de l’entreprise (comptes annuels du dernier exercice, situation de trésorerie datant de moins de huit jours, compte de résultat prévisionnel, nombre des salariés, état chiffré des créances et des dettes, inventaire sommaire des biens du débiteur, …) ;
  • Le tribunal après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le débiteur et les représentants du comité d’entreprise (ou des délégués du personnel) décide de l’ouverture.

La société de moyens

La société de moyens est une personne morale, constituée de deux associés au minimum, dont l’objet est de fournir des moyens matériels à ses membres.

Elle est destinée aux professions libérales.

Ses membres sont juridiquement indépendants : indépendance de clientèle et de pratique professionnelle.

Il ne s’agit que d’une simple mise en commun des moyens nécessaires à l’exercice de leur activité afin de réduire leurs frais. C’est donc une société à but non lucratif.

La société de moyens ne peut pas être titulaire d’un marché de maîtrise d’œuvre.

La responsabilité des associés est indéfinie et conjointe vis-à-vis des dettes de la société de moyens.

Elle est dirigée par un ou plusieurs gérants. Si aucun gérant n’est nommé alors tous les associés sont réputés l’être.

Les statuts définissent les règles de fonctionnement, notamment la répartition des coûts entre associés. Les décisions collectives sont prises en assemblée générale.

La dissolution de la société de moyens est soumise aux règles applicables aux sociétés civiles.

Fiscalement, la société de moyens n’est pas soumise à l’IS. Les associés sont imposés personnellement dans le cadre de l’IR sur les bénéfices correspondant aux droits qu’ils possèdent dans la société.

La comptabilité de la société est simple à tenir car il n’y a ni perte ni bénéfice.

En principe, la société est redevable de la TVA mais pas la contribution économique territoriale (« CET ») laquelle est établie au nom de chacun des associés.

La procédure de redressement judiciaire

Le redressement judiciaire a vocation à permettre la sauvegarde de l'entreprise : maintien de l'activité et de l'emploi et apurement du passif.

Conditions de fond :

  • Procédure applicable à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu’à toute personne morale de droit privé ;
  • Le débiteur doit être en cessation des paiements (c’est-à-dire qu’il doit être dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible) ;
  • Le débiteur ne doit pas déjà être soumis à une procédure de sauvegarde, ou à un redressement ou une liquidation judiciaires, tant qu’il n’a pas été mis fin aux opérations du plan ou que la procédure de liquidation n’a pas été clôturée ;
  • La procédure peut intervenir après la cessation de l’activité professionnelle du débiteur concerné si tout ou partie de son passif provient de cette dernière.

Conditions de forme :

  • L’ouverture de la procédure peut être demandée à l’initiative du débiteur dans un délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, s’il n’a pas, dans ce délai, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation ;
  • La procédure peut aussi être ouverte sur requête du Ministère public, ou sur assignation d’un créancier, dès lors qu’il n’y a pas de procédure de conciliation en cours

La période d'observation est conduite par le tribunal et se solde par une :

  • Cession-redressement : poursuite de l’activité avec remboursement total ou partiel du passif, en conservant ou en changeant les actionnaires et dirigeants ;
  • Cession-liquidation : cession de l’activité à un tiers et poursuite de l'activité par une autre entité. Le passif est remboursé dans l’ordre légal de priorité avec le produit de la cession et la réalisation des actifs non repris (par exemple les créances et la trésorerie) ;

Liquidation judiciaire si l'activité n'est pas viable.

La dénomination de l’entreprise individuelle

Le nom de l’entreprise individuelle est librement déterminé par l’architecte à condition de respecter le droit antérieur d’une entreprise concurrente.

L’architecte a le choix entre :

  • Son nom patronymique ;
  • Un nom commercial (pseudonyme ou nom de fantaisie).

L’architecte doit vérifier auprès de l’INPI si aucun nom identique n’existe dans un domaine d’activité identique ou similaire ou pour des produits et services identiques et similaires.

Le nom de l’entreprise doit être renseigné sur tous les documents relatifs à l’entreprise tels que les bons de commande, les factures, les cartes de visites, etc.

Processus de reprise d’entreprise

Il est important d’anticiper afin de limiter la prise de risque en cas de reprise d’entreprise.

  • Les risques liés à la reprise portent notamment sur les aspects commerciaux, les conditions du marché qui peuvent ne pas être celles espérées, la rentabilité de l’exploitation, l’état des dettes ou encore les risques de contentieux sur les activités antérieures.
  • C’est pourquoi, il est indispensable de s’entourer de spécialistes avant la signature d’un quelconque acte d’engagement.
    • Expert-comptable : pour une lecture experte des bilans de l’entreprise et un avis sur les aspects financiers de l’acquisition (recherche de crédit, plan de financement, …) ;
    • Banquier : pour le montage financier de l’acquisition ;
    • Avocat / Notaire : pour répondre aux questions juridiques, négocier et rédiger les actes (+ mission de séquestre pendant le délai d’opposition des créanciers).
  • Sur l’estimation de la valeur d’une entreprise d’architecture, plusieurs éléments sont à prendre en considération : le chiffre d’affaires, la valeur du système de production (compétence, vétusté du matériel), la notoriété, les références valorisables.
  • La valeur des parts d’une société est fixée en calculant la différence entre :
    • La valeur du fonds et des immobilisations financières et celle de l’actif circulant (stock, créances sur les clients, disponibilités) ;
    • Le passif social (dettes fournisseurs, fiscales et sociales).

Il faut également déterminer la valeur réelle des éléments corporels/incorporels du fonds.

En revanche, la notion de rachat de clientèle n’est appropriée que si l’agence a des clients récurrents, réguliers représentant une commande constante et pérenne, ce qui est très rare s’agissant des architectes.

Les comptes de l’exploitation doivent être analysés dans les moindres détails. Il faut vérifier les derniers bilans (au minimum sur les 3 dernières années) et les comptes de résultat sont bien conformes à la réalité.

Ces documents permettent d’apprécier l’évolution du chiffre d’affaires et de justifier les hausses/baisses sur les derniers exercices, de savoir si la rentabilité de l’affaire est suffisante, d’évaluer si l’entreprise nécessite ou non des investissements ou réduction de charges à court terme (nombre de salariés, emprunts à rembourser, …).

Il faut également prendre connaissance des prévisions : échéancier des créances et des dettes, carnet de commandes, relevés de banque.

Il est aussi utile de se rapprocher des fournisseurs pour connaître les conditions de paiement pratiquées.

Il faut veiller à se prémunir d’un passif caché : demande du relevé des inscriptions et privilèges, et séquestre de la somme d’où l’intérêt de passer par un avocat/notaire.

Il est important d’exiger une clause de non concurrence du vendeur, qui doit s’abstenir de tous faits/actes qui pourraient détourner la clientèle du fonds cédé.

Par exemple, il faudra faire préciser le type d’activité que le vendeur ne pourra pas exercer, par personne interposée ou non, à titre individuel ou en société, nommer les clients concernés, indiquer le délai de validité de la clause.

Comment sont répartis les dividendes entre associés ?

Les dividendes sont des sommes distribuables de l'exercice que l'assemblée générale des associés ou des actionnaires décide de répartir entre eux conformément aux dispositions statutaires.

L’assemblée générale va déterminer la part attribuée aux associés ou actionnaires sous forme de dividendes (art. L. 232-12, al. 1er du Code de commerce).

En principe, la répartition des dividendes se fait au prorata des parts sociales.

A cet égard, l’article 1844-1 du Code civil dispose que :

« La part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social et la part de l'associé qui n'a apporté que son industrie est égale à celle de l'associé qui a le moins apporté, le tout sauf clause contraire ».

Toutefois, il est possible de déroger à cet article dans un pacte d’actionnaires par exemple (clause dérogatoire de répartition des bénéfices).

Que faire en cas de décès de l'architecte associé unique ?

Le ou les ayants-droit du défunt disposent de trois options afin d’assurer la gestion des affaires de l’architecte décédé, à savoir :

  • Gérer seuls, avec une reprise éventuelle d’activité si le ou les ayants-droit remplissent les conditions pour exercer la profession d’architecte, ou au contraire, la résiliation des contrats en cours ;
  • Confier la gestion à un architecte qui assurera le rôle de liquidateur sous sa responsabilité personnelle et qui va agir de façon rémunérée ou non ;
  • Solliciter l’assistance du Conseil régional de l’Ordre des architectes pour la désignation d’un « architecte accompagnant » dont les honoraires sont à la charge des ayants-droit ou, par exception et discrétion, à la charge de l’Ordre.

Pour les contrats en cours, le principe est celui de la résiliation du contrat du fait du décès de l’architecte. La difficulté va se poser en fonction de l’état d’avancement du projet : avant/après dépôt du permis de construire.

Cf. fiche pratique : décès de l’architecte

Quel est le régime social du gérant majoritaire ou minoritaire ?

 

Gérant minoritaire

Gérant majoritaire
EIRL

Régime assimilé salariés sauf qu’il n’y a pas d’accident du travail, ni maladie professionnelle, ni assurance chômage

EURL

Régime non salarié sauf pour gérant non associé rémunéré

SARL

Régime salarié (rémunéré ou lien de subordination)

Régime non salarié

SAS

Président assimilé salarié

 

Propriété intellectuelle

Doit-on obtenir l'accord de l'architecte auteur lors d'une modification de son projet ?

Oui et l’Ordre préconise de toujours prendre contact avec l’architecte auteur du projet avant afin de sécuriser l’intervention de l’architecte qui modifie le projet.

L'auteur, maître de la divulgation de son œuvre peut imposer le respect de celle-ci telle qu'il l'a livrée au public.

Tout acte, accompli sans l'autorisation de l'auteur, qui porte atteinte à son œuvre, quelle qu'en soit l'importance, constitue une violation de son droit moral (notamment le droit au respect de l’intégralité de l’œuvre).

L'atteinte à l'œuvre peut résulter notamment de modifications de l'œuvre, celle-ci devant être respectée dans son intégrité et ses détails, seul l'auteur pouvant apporter à son œuvre, s'il l'estime utile, une modification.

L'auteur peut imposer le respect de son œuvre même après sa cession.

Encore faut-il que l’œuvre de l’auteur soit originale…

Selon la Cour de justice des Communautés européennes, les auteurs ne peuvent s'opposer à ces dénaturations que si elles sont préjudiciables à leur honneur et à leur réputation (CJCE 20-10-1993).

En matière d’ouvrages publics, il est nécessaire de concilier le droit moral de l’architecte et les prérogatives dont est investi le maître de l’ouvrage.

Ainsi, des modifications peuvent être effectuées sur l’œuvre architecturale à condition qu’elles soient proportionnées, mesurées et rendues strictement nécessaires par les besoins esthétiques, techniques ou de sécurité de la personne publique.

De manière générale, ça n’est pas l’Ordre qui apprécie s’il est possible ou non de modifier, les Tribunaux apprécieront in concreto en fonction de chaque espèce.

Pour aller plus loin : Portée et limites du droit au respect de l'œuvre architecturale

En quoi consiste le droit d'auteur de l'architecte ?

Le droit d’auteur est le droit de propriété exclusif et opposable à tous, lequel donne à l’architecte le droit d’imposer le respect de son œuvre (droit moral) et de se faire verser une rémunération pour l’utilisation de celle-ci (droit patrimonial).

Ainsi, l'œuvre originale de l'architecte fait partie de son patrimoine moral et matériel. Il est donc fondé à en revendiquer la « propriété artistique » dans les conditions précisées par le Code de la propriété intellectuelle (codification, not., de la loi n°57-298 du 11 mars 1957) qui répute œuvre de l'esprit « les œuvres de dessins, de peinture, d’architecture… » (art. L. 112-2, 7° du Code de la propriété intellectuelle).

Bénéficient d’une protection, non seulement les croquis, plans et maquettes élaborés par l’architecte, mais également les bâtiments eux-mêmes dès lors qu’ils présentent un caractère original.

Ainsi, constituent une œuvre d’architecture, les plans, dessins, études d’architecture mais aussi le bâtiment considéré comme la reproduction des plans ou des maquettes ou encore un ensemble immobilier.

Peut-on céder son droit d’auteur ?

Oui et non.

Non, le volet « droit moral » ne peut pas être cédé.

En revanche, l’architecte dispose d’un droit patrimonial sur son œuvre lequel induit le droit d’exploiter son œuvre et d’en tirer profit.

A cet égard, l’architecte peut céder son droit de reproduction et de représentation.

Une cession de droit exprès doit faire l’objet d’une convention écrite (L 131-3 du Code de propriété intellectuelle).

Un ancien salarié peut-il reproduire les projets qu'il a réalisés pour le compte de son ex employeur ?

Il existe deux hypothèses :

  • L’œuvre de collaboration qui est la propriété commune des auteurs. Chacun peut, sauf convention contraire, exploiter séparément sa contribution personnelle, sans toutefois porter préjudice à l'exploitation de l'œuvre commune ;
  • L’œuvre collective qui appartient souvent à la société d’architecture qui endosse la responsabilité du travail. A l’instar de l’architecte salarié, un accord entre la société et l’architecte associé devra être conclu pour toute reproduction ou représentation de l’œuvre architecturale collective.

Il faut donc bien veiller à régler ces problématiques dans le cadre de la cession de parts sociales par exemple.

Un ex-associé peut-il utiliser les références de l'agence ?

Il existe deux hypothèses :

  • L’œuvre de collaboration qui est la propriété commune des auteurs. Chacun peut, sauf convention contraire, exploiter séparément sa contribution personnelle, sans toutefois porter préjudice à l'exploitation de l'œuvre commune ;
  • L’œuvre collective qui appartient souvent à la société d’architecture qui endosse la responsabilité du travail. A l’instar de l’architecte salarié, un accord entre la société et l’architecte associé devra être conclu pour toute reproduction ou représentation de l’œuvre architecturale collective.

Il faut donc bien veiller à régler ces problématiques dans le cadre de la cession de parts sociales par exemple.

Qu'appelle -t- on une œuvre collective, comment le droit d'auteur se répartit-il ?

Une œuvre collective est créée à l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'édite, la publie et la divulgue sous sa direction et sous son nom, et la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l'ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct sur l'ensemble réalisé (art. L 113-2, al. 3 du Code de propriété intellectuelle).

Deux conditions doivent donc être réunies :

  • La présence d'un coordonnateur ;
  • L'impossibilité d'attribuer des droits distincts sur l'ensemble.

Le coordonnateur (personne morale ou physique) est seul investi des droits sur l'œuvre collective.

En revanche, les auteurs ne sont pas privés pour autant de leurs droits sur leurs apports respectifs.

Une exploitation individuelle est donc possible à condition que celle-ci ne porte pas atteinte à la carrière de l'œuvre collective prise dans son ensemble.